四、监管如何弥补 法律 的不完备性
（一） 法律不完备性的 理论 介绍学术界对执法的 问题 有非常大的争论。
人们通常认为，如果没有执法，法律将是没有效率的，但是应该怎样执法才有效率却有着大量的讨论。不过，这些 研究 及相关的 文献 都有一个隐含的基本假设，那就是它们都假定法律是完备的。即不同的法官面对同样的法律将会得到同一个结论；不同的个人面对同样的法律将会得到同一个结论；每个人都清楚违反法律后会得到什么样的惩罚，并且所有人的结论都是一样的。这时，执法碰到的问题不涉及法律问题，只和证据有关。自从20世纪60年代法律 经济 学发端以来，数千位这个领域的学者都是在贝克（Becker）的体系下进行研究的，都潜在地做了“完备法律”这条假设。而许成钢教授就是对这条假设提出了质疑，认为这条假设显然和现实是不符合的，并从哈特的不完备合约引申出了“法律的不完备性”理论。在一个法律制度完善的国家，执法人可以分为两大类：一类是被动式的执法者，就是法庭。他只能等着别人来告状才能进行执法。另一类是主动式的执法人，即监管者。他可以主动进行调查，可以阻止犯罪，可以制定规章制度等等。接下来，许教授修改了“完备法律”的假设，他认为，一个完备的法律应该具备以下几个条件：首先，法律不能自相矛盾；其次，法律是适用于所有公民的；第三，法律适用无限长的时间。正是由于上述三个条件，使得“完备法律”是不存在的。因此，即使不存在证据不足的问题，由于法律不完备，同样会产生种种问题。比如由于法律不可能写清楚世间万物，因此，人们就可能认为做某些事时不会受到法律的制裁，这即所谓的“阻吓不够”；类似的，如果立法机关进行一刀切，完全将一些行为禁止，这样就会带来“阻吓过度”。所有问题的产生都源于法律不完备，也正是由于上述种种问题，为了弥补法庭的不足，监管就可能是一个有效的制度安排了。经济学家从数学上严密地对上述理论思想进行了论证，说明“法律的完备性”无法满足，结果会出现要么“阻吓不足”，法律漏洞很多，人们可以钻许多空子；要么“阻吓过度”，法律过于严厉，人们的行为基本上被禁止了。紧接着一个问题，如果法律不完备是一个内在的特征，那么我们怎样改善这一制度呢？答案就是引进监管者。许教授接下来证明，由于法律不完善，执法需要进行分工，一种是被动式的评判人们的上告，它就是法庭；另一种是可以主动地进行管理、制定规章、搜集证据等等，它就是监管者。在引入这种主动式的监管者后，如果监管者寻找信息可以不花费成本的话，这个 社会 可以达到最优（first best）。进一步，许教授又证明，如果监管者搜集信息即费力又耗时，再进一步，如果由于法律不完备导致后果非常严重的话，引入监管者将促进整个社会福利的提高；相反，如果后果不是那么严重，至少同引入监管者带来的成本相比不严重的话，这时监管就是多余的了。通过例证 分析 ，许教授得出论断，首先法律是不完备的，当时的技术 发展 使得前人根本无法想象来制定相应的法律进行规范；其次，在不采取其他的执法手段的情况下，单单依靠被动式的法庭是无法解决许多问题的。综上所述，许成钢教授认为，由于法律的不完备性，这就使得要想使法律设计到最优是不可能的。在法律不完备的情况下，如果仅依赖法庭被动执法，肯定会导致对违法行为或是阻吓不足，或是阻吓过度。在这种情况下，人们或是利用法律的不完备性，钻法律的空子，从而弱化法律的阻吓作用，或是一旦出现违法行为，就采取非常严厉的立法措施，严重地扼杀 金融 市场的发展。因此，引入监管机构以主动方式执法可以改进法律效果，弥补法律不完备性之不足。
（二） 对法律不完备性理论的评价
1. 继承。
首先，法律不完备性理论论证了监管之必要性。通过批判继承以往学者的研究成果，许成钢教授提出自己的理论并论证了监管的必要性，该理论认为，监管是对市场行为与法庭执法之间的一种过渡和缓冲。是防止法庭对市场行为的管理不足或立法对市场行为的限制过度。这是对监管必要性的进一步充实。
其次，对监管者的执法与法庭的执法作了区分。由于法的概念可以作宽泛的理解，因此，执法的界定和分类十分繁多。而该理论提出将监管者和法庭在执法层面进行区分。该理论认为，法庭的执法是被动执法，除非告诉，并不直接追查责任。而监管者的执法则往往是主动执法。单单依靠被动执法是不够的，不足以保证金融市场的稳定健康发展。引入主动执法作为被动执法的补充，有助于执法的真正贯彻，并提高执法的效率，从而促进金融市场的发展。
第三，强调了法庭的中立性。监管者的主动执法有助于提高效率，同时，也保证了法庭的中立。通过监管者的主动执法，一方面可以有效地释解风险，防止风险累积而导致大的金融危机的爆发；另一方面，可以使法庭脱离大量的琐碎事务，而是侧重于对监管者的行为进行法律监督，更能体现法庭的中立。
2. 批判。
（1） 关于监管的界定。
如果对监管进行狭义的理解，那么把监管限制在行政监管的范围内显然没有问题。但是如果是对监管作宽泛的理解，那么，监管就不仅仅是行政监管，法庭对市场行为的执法也是监管的一部分，并且，对行政监管者的监管行为是否在法律的尺度内是法庭的权力，对监管的“监管”是对行政监管合法性的保障。监管者对保障市场秩序具有十分重要的作用，是整个监管体系的核心部分，而法庭是保证公正的有效救济手段，是监管的最后一道防线。
（2） 关于法律不完备性的假设前提。
首先，许教授关于法律完备条件的列举可以得出以下结论：“‘完备法律’是不存在的”，但这与许教授关于刑事法律完备的例举论述相矛盾。
其次，就许教授提出的“法律的不完备性”是适用于所有的法律领域，也就是说，社会各个需要法律调整的领域都存在“法律的不完备性”，那么，是否各个领域都需要行政监管者呢？答案显然是否定的。举一简单的反证例子，平等主体之间订立的合同的执行是无需行政监管者的介入的。因此，法律的不完备性并不导致必然的监管。事实上，在成文法国家和地区中，法律的滞后性和不周延性始终存在，这是制定法积极价值与消极价值的二律背反。但是，在英美法系国家和地区中，法律本来就不是必须以成文的形式出现，法官造法是其传统。因此，法律本身就是时刻在变化和发展的，因此，并不存在所谓的不完备性。纵观浩如烟海的法学文献，只有大陆法系的一部分理论家才接受或隐含接受“法律完备性”的假设。即便不提诸如“批判法学”这类理论，在实证法学和 自然 法学两大传统中都可以找到类似“法律不完备性假设”的理论，以及由此导致的“不完全信息社会博弈”的演进的法学观点。换句话说，仅从“法律不完备性假设”不必定导出“主动执法”的结论。 转贴于 酷文网-论文下载中心 http://www.coolwen.net
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