第二，民事责任的归责原则应更富柔性。在美国公司法的成文法（如《标准公司法》第8章第30条（a）款等）、判例法和理论中含有一条著名的“经营判断规则”（Business Judgment Rule）,即董事及高级管理者在经营管理中，必须发挥一个谨慎的人在类似情况下会发挥的熟练、勤勉和注意的程度[20]，只要符合这一规则，那怕他们的行为在公司、投资者看来造成了灾难性的恶果也不应承担赔偿责任。这条颇具柔性的规则给法院在处理针对公司经营者过错行为提出的指控时留下了较大的裁量余地，可以在对经营者行为的违法性不给予评价的情况下，依据经营者的过错判决其承担民事责任，其赔偿金额进而可由保险人代为支付。相比之下，我国法学界一种比较普遍的认识是，适用过错（包括推定过错）归责原则的行为因其具有主观过错而必定是违法行为，过错与违法性的概念可以互换[21]。这种认识在民法范畴的多数情况下是讲得通的，但是，在纷繁复杂变幻莫测的商事领域，经营者的过错可能是恶意、严重玩忽职守，重大过失，疏忽大意，甚至可能是值得原谅的失误，如果一概认定过错即违法，那么这一刚性原则就显得过于僵硬，更为严重的是，违法性阻却了董事及高级管理者责任保险介入的可能性。所以，为了使民事责任归责原则柔性化以适应董事及高级管理则责任保险的引入，应当切断违法性与过错的纽带联系。切断违法性与过错的纽带联系之后，即使出现董事及高级管理者自认过错的情形，保险公司也不能援引违法不赔原则而拒绝赔付，这对防止董事及高级管理者与保险公司串通损害股东利益十分有效。另外，还可以通过废除无过错原则在适用中的法定主义，为责任保险的赔偿范围拓展空间，这种方法和切断违法性与过错之间纽带联系的方法尽管理论依据不同，但是司法实践对保险人、投保人、董事及高级管理者和股东实体权利义务产生的客观效果完全一样。
要为董事及高级管理者责任保险提供适宜的生存土壤，其次还应建立完备的权利救济程序，如建立股东派生诉讼制度，对在公司、证券法律法规中有关民事诉讼的管辖，原告、被告身份条件的确认等内容制定更加详细、更具可操作性的规定。由于这方面的具体内容已超出本文主题，故不再赘述。
[1] SIPC－Why We Are Not the FDIC, http://www.sipc.org/notfdic.html ;
[2] 吴弘：《证券法论》,世界图书出版公司1998年版，第246页。
[3] 《证券市场建立赔偿机制已经刻不容缓》,上海证券报网络版2001年8月30日。
[4] 赵维、陶君：《国信证券一营业部业内首家签定“券商责任险”》，中新网广州5月8日。
[5] 韩志国：《谁该为董事责任险买单》,《人民日报》2002年2月4日。
[6] Cf. Pffstom Co. Ultramar Am. Ltd. V. Allianz. Ins. Co.,124 f.3D 508,517-18(3D Cir. 1997)
[7] Daniel J. Standish: The Years 2000 Problem and Directors and Officers:…., Year 2000, General Reinsurance Corporation
[8] see, e.g., FDIC v.Booth, 82 F.3d 670 677-789(5 thCir .1996)
[9] Directors&Officers Liability Insurance http://www.londonguarantee.com/english/doliab.htm ;
[10] 《海外上市规避董事责任险迫在眉睫》，《证券时报》，2002年5月8日。
[11] Robert W. Hamilton:The Law of corporations in a Nutshell, Fourth Edition, P.457,West Group,1996
[12] 上海证券交易所：《上市公司治理问卷调查结果与分析》，《上市公司》2000年第12期。
[13] 赵万一等：《商法学》中国法制出版社1999年版，第446页。
[14] 马俊驹、余延满：《民法原论》（下），法律出版社1998年版，第999页。
[15] 王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第50－52页。
[16] 王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第50页。
[17] 张广兴：《债法总论》,法律出版社1997年版，第155页。
[18] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第八册，第85页，转引自张广兴：《债法总论》,法律出版社1997年版年版，第155页。
[19] 公丕祥：《法律现代化的现代逻辑》，《中国法学》2000年第5期，第56页。
[20] ［美］罗伯特.C.克拉克：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第90页。
[21] 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第676页。
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