海耶克论自由与法治

　　海耶克的狭窄的自由概念，加上他认为自由的基础是法治这两个因素，使得他得出法律不会对自由作出任何限制这种古怪的结论，同时，也使得他的自由概念变得不是纯粹的消极概念。

　　海耶克如果要证明自由是法律所创造出来的结果的话，那么他就必须证明所有的法律规则都是色尔（John Searle）所说的创构性的规则（constitutive rules），而非规范性的规则（regulative rules）。创构性的规则创造出一种实践（practice），它在没有这种规则之前是不存在的。例如象棋规则就是创构性的规则。在象棋这种游戏及它的规则未被发明之前，世界上不存在下象棋这种活动，是象棋的规则使得这种活动得以出现。而在下棋活动中，根据规则去玩时，我们可以说它们使得我们有了指针去行动，给我们创造了一个活动的天地。当然，这种活动中也会对我们怎么做作出限制，但这是任何人类活动所不可避免的。规范性的规则所规定的对象则是一个已经存在的活动，这种规则规定人们应该遵循一些甚么规则去做。例如用膳这种活动本来已存在，一条规范性的规则可以规定用膳时不可说话。这一类的规则并没有创造一种新的活动，而只是对已经存在的活动给了一些规范11。

　　要证明任何法律都不会对自由作出限制，海耶克必须指出所有法律都是创构性的规则。在它们存在之前，人们并没有法律规定中的行为。这当然是完全错误的。虽然有些法律是创构性的，例如前面所举的选举法，但也有许多法律所针对的却是在法律存在之前就有的行为，例如，"除了自卫，不准杀人"。没有法律之前人类世界中就存在着杀人的行为，"不准杀人"这一类的法律是对这种行为的限制，它当然构成了不自由。除非海耶克把所有规则都视为是创构性的，不然他所主张的法律不会限制人的自由就是一个站不住脚的看法。

　　（3）最后，我想简略的指出海耶克自由概念的一个特点，那就是它并非纯粹的消极概念。正如格雷所说的，消极自由的提倡者总是把自由视为是独立于公正、福利等概念的一种政治价值。但是海耶克的自由概念却并不完全独立于这些概念。事实上，它不但不独立于它们，而是与它们交织在一起的12。诺锡克在讨论自由时把权利带进来也是犯了同样的毛病，他说："别人的行动对一个人可获得的机会构成限制，这点是否对于一个人因此而来的行动造成非自愿性的这个问题，要视乎那些其它的人是否有权利做他们做的事情。"13这种将别人的干预是否构成对一个人的自由的限制奠基在别人是否有权利那样做的想法，会引起极为奇怪的后果。柯亨（Gerald Cohen）指出，这种想法引致的后果是一个被合法地定了罪的坐牢者并没有失去自由14。消极自由是相当简单的概念，它所指的只是没有束缚而已，至于甚么构成束缚，就消极论者而言，只有别人的刻意行为才算束缚。这点当然有讨论的余地。许多反对消极论的人都指出，这种束缚概念过于狭隘及不够清楚。消极论者自己却对这界说没有甚么怀疑。从表面上看起来，海耶克对自由的定义好像是一个消极概念，它是一种不存在强制的状况。但是他对强制下定义时，把别人的目的及意志加进去之后，就不必要地把这个概念复杂化了。

　　海耶克在《自由的构成》开始不久有一段谈论自由时所引用的话，几乎与柏林在勾划积极自由时所用的如出一辙。当我们看到海耶克这段文字时，还会以为他是一个积极论者。现在我将这两段文字都引在下面，做一个对比。

　　自由这个词的积极意义来自于个人希望能够做自己的主人。我希望我的生命及决定是依靠自己的，而不是依靠任何外在的力量。我希望成为自己的工具，而不是受别人的意志行为所支配的。我希望自己是一个主体，而不是一个对象；我希望我是由自己的理性及有意识的目的所推动的，而不是被外来的原因所影响。我希望自己……；成为一个行动者──决定，而不是被决定；自我引导而不是被外在的大自然或其它人对我有所施为，好像我只是一项对象，或一个动物，或是一个没有能力扮演一个人的角色的奴隶那样无法构作我自己的目标及政策，并且将它们付诸实现……。当我相信这是真的时候，我会感觉到我是自由的；当我了解到这不是真的时候，我会觉得自己是被奴役的15。

　　有多少行动途径可供一个人选择的问题，固然很重要，但是，它却与下述问题不同：个人在多大程度上能按他自己的计划和意图行事，他的行为模式在多大程度上出于自己的构设，亦即指向他一贯努力追求的目的，而非指向他人为使他们想让他做的事而创设的必要境况。个人是否自由，并不取决于他可选择的范围大小，而取决于他能否期望按其现有意图形成自己的行动径途，或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非行动者本人的意志行事（页13，中译6）。

　　虽然紧接着上面所引的话，海耶克就说："因此自由预设了个人具有某种确获保障的私域，亦预设了他的生活环境中存有一组情境是他人所不能干涉的。"（页13，中译6）我想这句话与上引的在此之前的话所代表的是两个自由概念。前者是积极自由而后者是消极自由。海耶克把它们混在一起，因而造成了他的自由概念的混淆。

　　五

　　在指出了海耶克自由概念的混淆之后，我这节将讨论他对自由基础的讨论是否能够站得住脚的问题。在检视这个问题时，我将提出的看法及论证是：把法治作为自由的唯一基础是不足够的。正如汉默威所说的，法治只是自由的必要条件，而非它的充分条件16。没有法治，固然没有自由，有法治却不一定能保障自由。许多批评家都指出，海耶克的自由主义理论是一个失败，其中一个原因就是他的自由基础理论不够坚实。但是，在对海耶克的自由基础理论作批评时，我却想从另一个角度来展开。我想指出，虽然海耶克自认为权利是一个衍生的（derived）概念，它由法治而导出，但事实上在提供自由的基础时，他的理论却隐含着权利是先于法治而存在的。表面上看来，他的自由主义好像是非正统的，因为它不把自由奠基在权利上，而以法治作为它的基础，但实际上他还是不得不把权利作为自由的最后根据。虽然他自己没有发觉这一点，但这不表示在理论结构上权利不是最根本的概念。我的这个讲法如果成立的话，它所蕴含的是，权利是所有自由主义的最终极的概念这种想法又再一次得到了印证。如果不能提出一套好的权利理论，以证明它的存在论上（ontological）的地位，则自由主义的基础也就岌岌可危。

　　首先让我们先简略地检视一下，法治为甚么不能作为自由的基础。关于这个问题，我在前面讨论法治的特点时其实已经简单地勾划了其中的困难。法治下的法律主要具有普遍性、平等应用性及确定性三点特质。首先要指出的是，普遍的法律虽然不像命令那样规定着我们必须接受别人的命令去实现他的目的，但它一样可以构成限制。前面所提到过的禁酒法律当然是对自由的限制。任何自由理论如果得出的结论是说这条法律没有限制人们的自由的话，那么这理论一定有问题。普遍地对所有人都作出限制的法律，并不会由于它具有普遍性就不构成对自由的限制。海耶克把法律与命令视为是截然不同的东西，可能是有点过了头。那些赞成命令论（command theory of law）的人，就将法律视为是主权者（sovereign）的命令。正如华特金斯（J. W. N Watkins）所说的，海耶克过度地强调了命令与禁令（prohibition）之间的分别，使得他否认了任何禁令的强制性格17。转贴于 酷文网-论文下载中心 http://www.coolwen.net