海耶克论自由与法治

　　把自由与选择分开之后，海耶克接着指出其它几种我们一般所说的自由，并指出它们与他心目中的个人自由的差别。首先是政治自由（political liberty），也就是人们参与政治活动的自由。他认为政治自由是个人自由在选择政府或政治领导人上的一种应用。但是，政治自由却把自由这个本来是属于个人的属性，应用到团体身上去，而成为一种团体的属性。政治自由所指的是人们作为一个团体，有自由决定他们的政府。海耶克认为这是一种对自由的误用。自由永远只能是个人性的，因此，即使人们作为一个团体拥有政治自由来决定他们的政府，这也不表示他们都是自由人。用他的话来说，一个自由的人民（a free people）并不蕴涵着它是由自由人所构成的人民（a people of free man）。而一个缺乏政治自由的人，例如一个外国人在香港没有投票权，因而不能参与决定政府，也不表示他不是一个自由人。这个说法当然有很大的问题。

　　第二种我们常说而海耶克认为是有别于个人自由的自由，是他所谓的内在自由（inner freedom）或形而上的自由（metaphysical freedom）。谈这种自由的人常将自我分为两部分，一方面是由欲望、冲动等所构成的虚幻的或假的自我，另一方面是由理性所构成的真我。当一个人被欲望、冲动等驱策而去行事时，他是身不由己的，因此，也是不自由的。只有当理性的真我能控制欲望而采取行动时，真我才显现出来。由于理性能对不同的行为途径作考量，然后做出选择，因此，只有在理性的我掌控的情况下，一个人才自由。这种对自由的看法有很大的可能会走上强制甚至是极权的路上去。柏林在批评积极自由的概念时，对它提出了严重的警告。但是积极自由是否在概念上与自我的二分论必然连在一起这个问题，海耶克与柏林都没有提出任何有力的论证来支持自己的立场。4

　　第三种海耶克所反对的自由概念是将自由与能力（power）等同起来的说法。由于自由有两个面相：一方面，当我们从某些束缚或障碍中解放出来时，我们会说自己是自由了，这是所谓免于……的自由（free from）；另一方面，自由也意谓着能去做甚么，这叫做去做……的自由（free to）。因此，当强调第二个面相时，我们往往会认为即使解脱了束缚也并不就等于真的自由了，只有在你能够真正做到你想作的事情时，你才有自由可言。这样很容易就把自由与能力连在一起。海耶克与柏林都极力反对把自由与能力连在一起。一方面能力与大自然对我们的限制有关，例如我没有能力像鸟一样飞翔，这与我是否自由完全是两回事；另一方面，如果把自然限制的因素剔除而仍把自由与能力连在一起，那么就很容易会把财富的问题牵扯进来，因为没有能力做一件事几乎总是由于缺乏财富所引起的。然而，财富与自由却是不同的两个概念。同时，如果把财富与自由连在一起，很容易引起政府可以藉增加某些人的自由，而对别人进行干预。这种由政府进行财富再分配的工作，是自由主义者不愿意看到的。为了解决这个问题，柏林提出了一个区分──自由与自由的条件，亦即非自然性的因素所造成的无能力并非自由的缺乏，而是缺乏行使自由的条件5。

　　将个人自由从上述三种自由概念区分开来之后，我们对海耶克的自由概念的把握应该更加清楚了。他所谓的自由就是指一个私人的领域（a private sphere），在这个领域中人们可以完全不受强制地做他想做的事情，只有这样一个领域的建立，我们才可以说一个人是有自由的。

　　三

　　但是，这样的一个私人领域如何能够建立起来？甚么东西可以保障这样一个私人领域？海耶克认为私人领域的建立所依靠的是一组普遍而抽象的规则，也就是法治。法治虽然是自由的保障，但是，法治本身也须要有东西来保障它。这个保障法治的东西，是政府所拥有的强制的威胁（threat of coercion）（页121、142）以及惩罚权（页206）6。强制虽然是坏的东西，但是为了每个社会成员的自由，政府必须握有强制的威胁及惩罚权才能达成一个自由的社会。

　　甚么是法治？它如何能够为自由提供基础？海耶克说：

　　从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，跟着来的结论便是法治本身是一种绝不同于立法者所制订之法律那种意义上的法。无疑，宪法性规定（constitutional provisions）可以使侵犯法治变得更加困难，也可能有助影响阻止普通立法对法治的非故意侵犯。但是，最高立法者绝不可能用法律来限制他自己的权力，这是因为他随时可以废除他自己制订的法律。法治因此不是一条法律中的规则（not a rule of the law），而是一条有关法律应当是甚么的规则，它是一种后设法律的理论（a meta-legal doctrine）或是一种政治理想（页205-206，中译261）。

　　法治是法理学（jurisprudence）或法律哲学中的一个概念，它所牵涉到的及所处理的是法律究竟应该是甚么样的东西，也就是法律的理念究竟是甚么的问题。其次，海耶克对法治的观念与法律实证论者们的想法有着根本的差异。法律实证论是一种程序主义（proceduralism）的立场。根据这种理论，任何规范（norm）只要被立法机构按规定的程序颁布（enacted），就是法律。海耶克反对这种程序主义或形式主义的看法，他说："……并非立法机构所颁布的每一项法规都是此意义上的法。当下的实际情况是，任何由立法机关以适当方式或通过的东西，都被称之为法。"（页207，中译263）由于对实证论的反对，海耶克认为法治并非只是纯粹形式的，而是有实质性的东西。海耶克反对法律的形式主义的主要目的，是希望能避免立法权变为至上而无人可抑止它的情况出现。因此，须要有一些原则来限制它。

　　法治既然是确定法律的特质的一种后设理论，那么究竟法律有那些特质呢？它又如何能保障自由？海耶克指出了三个法律所应具备的特质。第一是普遍性（generality）及抽象性（abstractedness），第二是平等地应用在所有人身上（to apply equally to all people），第三是确定性（certainty）。法律是一组规则，它能够为人们划出一个私人的领域，在这个领域中，我们不会受到别人的强制，因此，也就是自由的。他在第十章的第一段一开始就引用了萨维格尼（F. C. Von Savigny）的一句话："法律即是这样的规则，由于它，一个看不见的边界线被确立下来，在它的范围内，每一个人的存在及活动获得了一个安全且自由的领域。"（页148，中译183）由于法律有创造及保障自由的这种功能，所以海耶克将它称为自由之学问（science of liberty）。但是，为了要能够保障自由，并非任何规则都有这种能力，只有当一项规则或一组规则符合上述三项特质时，它才具有保障自由的作用，也就是说，它才符合法律的理念。转贴于 酷文网-论文下载中心 http://www.coolwen.net