（二）软件专利权利的实现困难获得专利局批准的专利，并不意味着专利权人就高枕无忧了。为了真正的维护一项专利，它必须战胜对专利有效性的各种合法挑战。在大多数专利侵权案中，被告会反诉，声称专利是无效的，这样会使专利局犯错误或者被迷惑。有时，法院判定无效的专利比其维护的专利还多。这样，指控别人侵犯专利权或维护专利权通常是相当危险的，因为专利本身可能早已失效。I982 年美国为处理专利问题在华盛顿设立了联邦巡回上诉法庭。从那时起，专利无效率大大降低。然而，维护一项专利仍然不那么一帆风顺，只有经过仔细研究之后，才能提出诉讼。对于软件专利更是如此，因为专利局开始授予许多软件专利权的时间不长，其在线技术库是十分有限的。许多通过审查的软件专利是不适合授予专利权的，因为专利局不知道提交的发明是否显而易见或已公知。这些专利将会是被宣布失效的对象。事实上，鉴于所有这些危险，许多相当有影响的软件专利仍未得到实施。比如，IBM 有一项关于交互式数据条目系统的专利，值得讨论的是，这项专利能够覆盖几乎每个数据条目或数据库软件程序的操作，在这一领域中，IBM 得到17 年(专利有效期)的垄断权。然而，IBM 并没有积极地实施这一专利。事实上，许多软件专利的申请是出于防御目的，因此不会再有其它人或公司能申请这一技术的独占权。商业秘密法保护计算机软件存在的问题对于计算机软件，用商业秘密法保护具有许多优势。首先，商业秘密保护具有取得方面的便捷性。计算机软件的商业秘密保护无须履行任何手续，对于开发中的软件及开发完毕的软件，权利人可以对其中有价值的信息采取一定的保密措施加以保护，法律上也承认这种自动和立即的保护。其次，用商业秘密法保护软件具有时间上的无限性。从商业秘密的角度，只要权利人采取保密措施保护其信息不被公众所知，计算机软件权利人的利益就能得到最大限度的保护。此外，商业秘密法还具有保护对象上的广泛性。商业秘密法可对开发前后的程序、文档、各种技术构思等予以保护，为权利人提供了相当广泛的权利选择。正因为商业秘密法具有上述优势，相当多的软件开发者都依靠商业秘密法保护对其竞争有利的计算机软件不被泄露。据统计，美国有78% 的软件制造者使用营业秘密和许可合同保护自己的软件。然而，商业秘密保护软件也有一些不足之处，主要表现为：第一、保护的脆弱性。商业秘密不具有排他性的权利，不能排除他人通过合法手段获取权利人采取保密措施的信息。对计算机软件而言，权利人不能阻止合法购买者通过对计算机软件的反编译，得到软件的源代码。而软件的源代码正是开发者采取保密措施的软件核心秘密。此外，商业秘密的拥有者无意的泄密或负有保密义务的第三人的非法泄密行为都有可能导致软件商业秘密保护的失败。第二、易垄断性。用商业秘密法保护软件不利于对软件的后续研究和改进，可能会对公众合理使用的权利造成不适当的限制，且易引起行业的垄断。微软公司通过商业秘密保护其源代码不被泄露而导致涉嫌垄断的官司不断就是一个明显的例子。第三，保护的难度较大。用商业秘密保护软件要求软件开发者从开发初期就得对软件及相关资料进行全方位的保护，但是，现实中许多软件公司的管理者经常忽略商业秘密的保密性要求，对软件采取的保密措施不够。即使保密措施得当有力，所需费用也不低。此外，将程序的源代码作为商业秘密加以保护，也不利于整个社会的技术进步。第四，商业秘密规定在各国的竞争法中，各国制定的条款不尽相同。到目前为止，商业秘密的国际保护还没有形成统一的国际标准，没有缔结过任何国际性的互惠条约。而计算机软件发展迅速且需要在国际上得到统一的保护，要制定相应的公约，还有很长的路要走。因此，对于开发中的软件而言，只要权利人采取有力的措施保护软件开发中所涉及的一些有价值的技术信息和经营信息，商业秘密法保护不失为一个很好的选择。对于开发完成投入流通的软件，由于反向工程的存在，商业秘密法只能在一定限度内使用和发挥作用。计算机软件知识产权保护面临挑战的解决途径当人们意识到必须对软件提供法律保护时，“选择什么样的途径去保护”就成为人们所要考虑的首要问题。鉴于软件这一新技术所产生的新客体的特殊复杂性，兼之计算机技术日新月异地迅猛发展导致新问题不断涌现，人们不得不不断地进行探索。相应的立法和司法实践，也就处在不断的调整中，模式选择也有反复现象。虽然，今天大多数国家都采用版权法来保护软件，但现实并不等于结论。版权法保护软件固然取得可喜成就，对软件产业的发展做出了骄人的贡献，但也遇上了许多棘手的麻烦。于是，各国司法界逐渐放宽了软件专利审查标准，出现了由版权保护向专利保护回归的现象。但是，理论和实践都已表明，传统版权法保护模式的主要弊端在于“不足”，而单纯专利法保护模式之主要缺陷则为“太过”。那么理想的保护模式是什么呢?
(一)软件保护的理想模式鉴于以上原因，我国著名知识产权专家郑成思先生提出“橙区”理论，建议建立软件保护的工业版权制度，把对软件的版权保护方法和专利保护方法结合起来，取二者之长，去二者之短，形成一种新的软件法律保护制度。这代表了主张专门立法对软件进行保护一派的意见。这种专门立法交叉保护的模式曾有先例，那是对工业品外观设计的保护和对半导体芯片的保护。从理论上讲，这确是软件最理想的保护方式。其实，早在1978 年，世界知识产权组织就公布了其《保护计算机软件示范法条》，该法条实际上已经把工业产权法和版权法结合起来，是一部工业版权法的雏形，但它一直没有得到广泛的响应。没有像人们所期望的那样发展为现实中的主流模式，反而是以版权法保护软件的趋势日益加强，并最终成为国际主流，为什么呢?除版权保护模式的相对合适性的优点外，另一个重要的原因是软件产业迅速崛起，软件急需保护。从立法的角度看，费时过长的专门法的起草、讨论，实在令人等不及。直接以版权法保护软件却比较省事。从国际保护的角度来看，由于大多数建立软件产业的国家都已颁布版权法，均是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国，如果采用版权法保护模式，则无须缔结新的多边公约。否则，若缔结一个新的多边公约，不知要等到何年何月，参加国家才能达到行之有效的相当数目，要影响广泛更非易事。所以，某些大国急于维护自己的利益而竭力促使各国采用版权法来保护软件。所以，各国在立法上否定了专门立法保护模式，并非源于理论上对软件“工业版权”特性的否定。在软件保护实践中，“工业版权”模式实际上在起作用。不论是威尔案中的SSO 准则，还是以后的“三步审查法”，都是法官利用对“思想与表达”划分的解释，突破了传统版权法的限制，在实质上走了工业版权保护的道路。所以本文认为，“橙区”理论并未过时，工业版权模式仍是软件保护立法的发展趋势。
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