市场机制尚不完善、竞争不充分、信息披露不完全的情况下,大股东在追求利益最大化的同时,往往会通过损害中小股东利益的办法来增长自身的获利。对董事会缺乏监督以及对管理层缺乏控制的治理结构已严重影响了我国上市公司的持续健康发展。
我国上市公司中约66％的股票是不流动的,53％的股票为国有股。此外,随着民营企业近年来的崛起,不少改制上市的民营家族企业内,大股东控股比例平均高达60％～70％。2003年,我国上市公司中第一大股东平均持股比例为43.78％,第一大股东占控股地位的公司数占全部上市公司的84.73％。这些形成了我国上市公司中独有的“一股独大”现象,并造成我国上市公司股权结构高度集中,中小股东利益屡屡受侵。究其原因,与大股东在人员、财务、资产上与上市公司不分离紧密相关,我们常见这种现象:大股东、上市公司挂两块牌子,共用一套人马。在这样的形势下,设立独立董事这类外部人,加强对董事会,尤其是内部控制人的监督是十分必要的。
(3)适应全球资本市场一体化的趋势。
经济的全球化进程是不可逆转的,随着我国加入世界贸易组织,更应该在各项制度上力争与国际接轨,以至于不会成为对外贸易的障碍。如今的国际机构投资者很看重公司的董事会中是否包括一定数量的独立董事以及独立董事将如何在公司治理中发挥作用,而且对此提出了越来越高的要求。可见,中国公司如果想进入全球证券、
金融市场融资,它们就不得不迎合这一要求。我国上市公司在与境外企业发生交易时,在公司治理结构方面要取得交易方的理解和信任,也应该在董事会的构成和作用方面与国际保持一致。而在上市公司中推行独立董事制度现已风行于西方发达国家,所以在我国上市公司和拟上市公司中引入独立董事制度已是势在必行。③
三、我国上市公司独立董事制度、监事制度的职能比较
我国实行的是“二元制”的公司治理结构,即董事会和监事会并存的公司治理模式。在这种模式下,二者的监督职能势必存在交叉之处,那么如何明确其职权划分,协调其关系?笔者在此根据《准则》和《指导意见》以及《公司法》等的有关条文列出了独立董事制度、监事制度的监督职能,并作出比较。
1.独立董事制度的职能
(1)对控股股东滥用职权进行制衡,监督董事会的决策是否有损于中小股东的权益,维护所有股东,尤其是维护公众股东的权益。
(2)运用其专业知识和相关经验,为公司的长远发展提出建议,参与并提高公司决策的
科学性。
(3)通过主要由独立董事组成的审计、提名、薪酬与考核委员会等机构来履行以下职能:提名高级经理人员;评价董事会、高级经理人员的业绩;提出董事和高级经理人员的薪酬方案等。
(4)对上市公司披露信息的真实性进行监督。
其履行职责的方式主要是依据上市公司经理层提供的经营管理信息,进行分析判断,对董事会的决议、相关经营行为及重大关联交易等发表独立意见,以维护中小股东的权益。
(5)监督经营者行为。如可以通过独立聘请外部审计机构和咨询机构、聘请中介机构出具独立财务顾问报告、向董事会提议聘用或解聘
会计师事务所、检讨董事会和执行董事的表现、对董事的提名、任免以及高级管理人员聘任或解聘发表独立意见等,督促其恪尽职守。
(6)我国公司法和其他相关
法律、法规赋予董事的权利及上市公司赋予的其他特别职权。
从上述独立董事的职责来看,我们可以把其在上市公司中担任的角色主要界定为四种:一是制衡角色,对控股股东的权力实施制衡;二是战略角色,用其专长参与公司发展战略的制定,而不限于咨询和充当顾问;三是裁判角色,对公司财务状况及董事会、经理人员的经营业绩作出独立判断;四是监督角色,在选择经营者,监督董事会、经营者以及大股东的行为等方面行使职权。④
2.监事制度的职能
我国公司法将监事会定位于代表股东监督公司董事会和和管理层经营行为的一个公司内部权力组织。由此可知,监事会是公司内部的专职监督机构,它向全体股东负责,以出资人代表的身份行使监督权力,其职能主要有:
(1)对公司财务以及公司董事、经理和其他高级管理人员履行职责的合法合规性进行监督,随时要求公司董事和经理人员纠正违反公司章程的越权行为,以维护公司及股东的合法权益。
(2)具有完全独立性。公司董事、经理人员不得兼任监事,监事会一经股东大会授权,就完全独立地行使监督权而不受其他机构的干预,并可以独立聘请中介机构提供专业意见。
(3)监事个人行使监督职权具有平等性,其对公司的业务、财务状况和帐册文件均有平等的、无差别的监督权。
(4)监事会成员列席董事会会议,以了解决策情况,对公司经营活动进行全面的监督。监事会向股东大会报告监督情况,为股东大会行使重大决策权提供必要的信息,其监督记录以及进行财务或专项检查的结果应成为对公司董事、经理和其他高级管理人员绩效评价的重要依据。
(5)特殊情况下,监事会具有代表公司的权力:一是当公司与董事间发生诉讼时,除法律另有规定外,代表公司作为诉讼一方处理有关法律事宜;二是当董事自己或他人与公司有交涉时,代表公司与董事进行交涉;三是当监事调查公司业务及财务状况,审核帐册报表时,代表公司委托律师、会计师或其他监督法人。
(6)我国公司法和其他相关法律、法规赋予监事会的其他权利。
3.独立董事和监事会的监督职能比较
从上述
内容来看,我国独立董事和监事会被赋予的监督职能多有重复(见表1)。由表1我们可以看到,独立董事制度和监事制度在监督权方面,存在着一定的交叉,有些学者曾形象将此交叉部分比喻为“两只猫同逮一只老鼠”。为了避免两者的冲突,应当从公司监督机制的法律架构的角度,明确独立董事与监事会之间的性质、关系和职能实施的路径,以实现两者监督职能的互补。
表1 独立董事和监事会的监督权力比较
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┃ 监督权力 ┃独立董事 ┃监事会 ┃
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