由此可见，土地使用权出让的目的本身民事私利性质就决定了土地使用权出让行为的性质是民事法律行为。这是对传统行政行为说和经济法律行为说的突破，也是权利本位对义务本位之胜利。
（三）土地使用权出让行为的民事法律行为性质在现行法中的体现
土地使用权出让具有民事法律行为的性质，这一点在现行立法中也有明显体现：
1、土地使用权出让的目的表明了出让行为的民事法律行为性质。根据前面的分析，土地使用权出让制度设立的目的或曰立法宗旨是为了创设一种新的用益物权，以发挥土地财产的价值功能，这足以体现出让行为的民事行为性质。笔者在此不再赘述。
2、土地使用权出让制度所规定的原则表明了出让的行为的民事法律行为性质。我国现行法律规定土地使用权出让应遵循平等、自愿、有偿的原则，由县、市人民政府土地管理部门（出让方）与土地使用者签订合同。[13]在订立土地使用权的出让合同中，遵守平等、自愿、有偿的原则是必要的、必须的。土地使用权的出让是转移财产的行为，国家方面并不比公民、法人有优越的指导性的地位。如果不坚持平等、自愿原则，就有可能损害公民、法人（土地使用者）的合法权益。[14]这也是现行法尽量去避免的一种不公正情况。
3、土地使用权出让所来采取的合同形式和合同的内容表明了出让行为的民事法律行为性质。首先，出让行为的合同形式反映了它的民事性质。我国《土地管理法》和《城市房地产管理法》及《暂行条例》都规定，土地使用权出让时应当采取合同形式，尽管我国现行合同法没有将土地使用权出让合同作为有名合同之列（《合同法》只规定了15种有名合同），但这并不能否认土地使用权出让合同仍适用《合同法》的一般原理，它仍旧属于债权法的范畴。其次，土地使用权出让合同的内容体现了出让行为的民事性质。土地使用权出让合同的内容主要是指订立合同双方当事人，标的物、期限、价金、违约责任等等。而在这其中，当事人的地位平等，一方是土地所有权人，而另一方为土地使用权人，标的物是土地这项财产或者是土地使用权利本身，合同成立后即意味着用益物权的设立，即使认为出让人享有的某些权利是有行政的性质，一旦规定在合同中，便成为合同中所规定的权利。出让人行使权利不是来源于法律规定，而是来源于合同，当出让人超越合同规定行使权利时，也将构成违约。因此，土地使用权的出让合同与一般的民事合同并二致，是民事合同的一种，而相应的出让行为也即是一种民事法律行为。
4、土地使用权出让的方式表明了出让行为的民事法律行为性质。现行法规定，土地使用权出让可以采取下列方式：（一）协议；（二）招标（三）拍卖。[15]协议是双方当事人面对面地排斥第三人参与而订立合同的方式，而招标、拍卖则是在多方竞争条件下而签订合同的方式，但它们仍然都属于一般合同的订立规则的内容，体现着很强的民事性质。而出让方式仍然服务于出让行为，出让方式的民事性质是出让行为民事性质的直接体现。
5、土地出让金并不是什么行政管理手段，而是土地使用权的商品价格。如果将土地使用金作为一种管理手段，其数额完全由土地管理部门来决定，则根本不可能真正实行土地使用权制度的改革，土地使用权也不可能真正进入市场并充分发挥土地的效益，国家也难以通过转让获取应有的收益，甚至极易助长管理机关的腐败行为。[16]尽管我国现阶段土地使用权出让金明显降低，但它绝不应被歪曲为一种单纯的宏观调控工具，出让金本质上是土地财产的价值补偿手段，它被规定在出让合同中并根据土地用途、使用年限、质量等级和地理位置等方面的不同而有所不同。
（四）如何看待现行法中对土地使用权出让合同进行限制的规定对出让合同性质的影响
主张土地使用出让行政行为说和经济法律行为说的学者都以出让合同受到限制和干预为由而否认土地使用出让合同乃至出让行为的民事性质，但土地使用权出让合同受到限制是否就意味着它不具有民事性质吗？对此，笔者并不赞同。
首先，对合同进行一定的限制是当今社会中的民法的必然发展趋势。作为近代民法三大原则之一的契约自由原则在19世纪中期之后就受到了一系列严重社会问题的挑战，如劳资对立，贫富悬殊及消费者利益受侵害等问题，这就要求各国对合同自由原则进行一定的限制，对权利本位思想进行一定的调整，如现行法中的格式合同的规定，合同履行中的诚实信用原则和禁止滥用权利的规定，都是对合同限制和权利本位法制调整的具体体现。但是我们应该清楚的是，对合同进行限制和权利本位思想进行调整并不会从根本上否认合同自由原则和权利本位思想，而只不过“在于矫正19世纪立法过分强调个人、权利而忽视社会利益之偏颇，其基本出发点，仍未能脱离个人及权利观念。”[17]因此，我国现行法对土地使用权出让合同进行一定限制的规定并非否认合同的民事性质和当事人民事权利的正当合法性，相反是对民事权利和民事性质之强化，土地使用权出让行为仍为民事法律行为性质。
其次，尽管《暂行条例》第17条规定，土地管理机关有“警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚权”。但这一规定也只是由于我国出让制度的不完善使得国家的所有权身份和管理者身份重叠、模糊造成的，并不能因此否认出让的民事性质。其实，土地管理机关在土地使用权出让过程中，具有双重身份，一方面它是以土地所有者的身份，作为出让人从事民事活动，参与民事法律关系，另一方面，它作为政府的职能部门以管理者的身份出现，从事管理活动，参与行政管理法律关系。在某一具体的法律行为中它只能以其中某一种身份出现，而不能以两种身份同时出现。《暂行条例》第17条的上述规定是相对于土地管理机关的行政管理职权而言，而不是土地使用权出让人享有的一种民事权利。[18]是国家权力对合同权利的外部限制，我们应该分清国家的所有人和管理者两种身份，权利与权力两种自由以及市场交易（出让）与市场交易管理的两种行为，不致于混淆区别而损害土地使用人的合法权益。当然，现行法赋予土地管理机关的多种超合同权力的存在有无合适的法理依据仍是值得我们深思的问题。
注释：
[1]、王卫国：《中国土地权利研究〉中国政法大学出版社，1997年版150。
[2] 孙佑海：《城市国有土地初次流转对策研究》，载《法制与社会发展》，2000年第5期35。
[3]《中华人民共和国土地管理法》第63条.
[4]李寿廷、杨守信：《论土地使用权出让的法律性质》载《经济改革》1995年第5期50。
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