论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位(4)

注释：

[1]  有关《行政复议法》在行政法制建设方面的意义，可参见于安：《制定我国〈行政复议法〉的几个重要问题》，《法学》1999年第8期第4—7页；马怀德：《行政监督与救济制度的新突破》，《政法论坛》1999年第4期第66—72页；朱芒：《对“规定”审查制度试析》，《华东政法学院学报》2000年第1期，第12—16页。

[2]  严格而言，《行政复议法》所建立的对“规定”的行政审查制度还仅仅只是一个基本雏形，在运作层面上，还存在大量的制度创设课题须进一步研究。参见朱芒：《对“规定”审查制度试析》，《华东政法学院学报》2000年第1期，第12—16页。

[3]  《法制日报》2000年2月20日报道了《行政复议法》实施后首例对规定的审查案。该案是由浙江省杭州市旺实计算机有限公司向杭州市人民政府申请行政复议的同时对公安部、信息产业部、文化部和国家工商管理局联合发布的《关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》提出审查请求。国务院为审查权主体。

[4]  参见乔晓阳主编、全国人大常委会法制工作委员会研究室编著：《中华人民共和国行政复议法条文释义及实用指南》，中国民主法制出版社1999年第60页。由于全国人大常委会法制工作委员会直接承担了该部法律的起草工作，因此，可以将此解释看作为立法者或立法参与者的基本认识。

[5]  乔晓阳主编、全国人大常委会法制工作委员会研究室编著：《中华人民共和国行政复议法条文释义及实用指南》，中国民主法制出版社1999年第59页。

[6]  例如，经济学家张维迎教授指出：“中国每个部门都有几乎不受限制的立法权，不叫法律，但实际上和法律所起的作用一样”。参见《中国留美经济学会上海圆桌会议纪要（下）》，经济学消息报2000年9月1日。

[7]  关于行政间接审查制，参见朱芒：前揭注1，第12—15页。

[8]  例如作为高等教育法学教材的《行政法学》将制定行政规范的行政活动（抽象行政行为）分为两大类：行政机关的行政立法行为和行政机关除行政立法行为以外的其他抽象行政行为。可以说这种观点代表了我国行政法学界目前对行政规范分类的基本认识。罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第138—139、142—169页。

[9]  如日本的主流学说根据行政所制定的规范有无法律规范性将这类规范分为“法规命令”和“行政规则”。参见塩野宏・行政法Ⅰ第二版，有斐閣1994年，第79頁；中译本参见盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年，第67页。另参见平岡久「行政立法」，行政立法と行政基準，有斐閣1995年，第５頁。我国台湾地区的行政法学家也基本持这种分类观点，近期的教科书参见吴庚：《行政法之理论与实用（增订四版）》，三民书局1998年，第252-253页。另见叶俊荣：《行政命令》，翁岳生编《行政法（上册）》，翰芦图书出版有限公司2000年，第463页。此外，高家伟博士在翻译德国行政法的著作时也将相关概念译为法规命令和行政规则。参见哈特穆特·毛蕾尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年，第313、591页。

[10]  严格而言，宪法和相关的组织法中并没有明文规定，因此，这里所讲的“法律制度”实际上是以行政诉讼制度为基础所作的推导。详见本文后述。

[11]  90年代初的综述性著作中概括的观点与近期出版的行政法学教科书和研究著作中的观点基本是一致的。综述性著作参见张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第172、174—175页。教科书如罗豪才：前揭注8，第138—139、142—159页；王连昌主编：《行政法学（修订本）》，中国政法大学出版社1999年版，第139页。研究著作如应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第228页。

[12]  《日本国宪法》第73条第6项规定：“内阁除其他一般行政事务外，执行下列各项事务：……六、为实施本宪法及法律的规定而制定政令。但在此种政令中，除法律特别授权者外，不得制定罚则”。译文参见宫泽俊义著、芦部信喜补订：《日本国宪法精解》，董王番舆译，中国民主法制出版社1990年版，第486页。

[13]  日本国《国家行政组织法》第12条第1规定：“为了施行法律或政令，或基于法律或政令的特别委任，各大臣就其主管的行政事务可以发布各自的机关命令（总理府令或者省令）”；第13条第1款规定：“各委员会及各厅长官，根据其他法律的规定，有权发布前条第1款规定的命令之外的规则以及其他的特别命令”。

[14]  参考自Jean RIVERO,Droit administratif, Coll.Précis Dalloz, 9éme édition.1980第一部和结语部分的日译本，J.ヴェロ著，兼子仁、礒部力、小早川光郎編訳・フランス行政法，東京大学出版会，1982年，第64、68―69、70―71、74―75頁。

[15]  例如，在日本行政法学界的主流学说便是如此。相关文献可参见田中二郎「法律と命令」，行政法講座第１巻，有斐閣1956年，第253頁、行政法総論，有斐閣1957年，第363頁、新版行政法上巻（全訂二版），弘文堂1974年版、第158頁；今村成和・行政法入門（第五版），有斐閣1992年，第61頁。

[16]  参见平岡・前揭注9，第５頁；叶俊荣：前揭注8，第462-463页。

[17]  如藤田宙靖教授认为：法律规范在日本“一般意义上一直被认为是涉及变动国民权利义务的一般性规范”。藤田宙靖「行政と法」，現代行政法大系第一巻，有斐閣1983年，第31-32頁。

[18]  参见磯崎辰五郎・行政法総論，世界思想社，1953年，第274頁。

[19]  Ingo von Münch(hrsg.),Grundgesetz-Kommentar Bd.3,1978,S.223。转引自平岡久「『法規』に関する若干の考察」，平岡・前揭注9，第115-116页。

[20]  参见平岡・前揭注19，129-130页。

[21]  严格而言，法规命令的性质是与立法机关的授权紧密关联的，其性质最重要的方面在于受“法律保留”或“法律的法律规范创造力”的拘束性。但本文的这一部分所探讨的是行政规范体系的内在结构，因此关于这方面的问题，笔者将在另文中加以讨论，本文暂且不进入该问题领域讨论。

[22]  宫泽俊义：前揭注12，第506页。 转贴于 酷文网-论文下载中心 http://www.coolwen.net