行政许可的规范分析

2、许可方式的多样性。在国家公权力的介入下，行政机关以何种方式实现许可，这成为行政许可制度中最为直观的事实表象。行政机关对相对人的许可主要表现为以下几种方式：对直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动设定的许可，以一般许可的方式出现；对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等所设定的许可，一般以特许的方式出现；对提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项所设定的许可，一般以认可的方式出现；对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项设定的许可，一般以核准的方式出现；对企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项设定的许可，一般以登记的方式出现。而以上以不同形式出现的行政许可反映在实在法上就具体表现为《行政许可法》第12条之法律规范。

（三）公益与私益的衡平：行政许可的价值评价机制

上述研究路径在逻辑形式和社会事实层面上解决了行政许可的内在机理，但这仍然不是问题的全部，我们仍然要面对“国家公权力为何要介入社会公共事务及私人利益领域？它的正当性何在？”，“当这种介入超过了必要的限度严重地侵犯了个体的利益时，法律能否提供救济途径以及这种救济的正当性、合理性是什么？”这些都是具有价值评价性质的根本问题。因此，为了探究对行政许可这一法律规范完整的认识，导入某种价值的分析是必要的。我以为，行政许可的价值因素集中体现于公益与私益的衡平这一要素上面。

公益源自何处呢？在国家产生之前，每个人都出于绝对自由的状态，是自己人身和财产的主宰。为了维护人身和财产免受侵犯，他们联合成为一个社会。“当每一个人和其他人同意建立一个有一个政府统辖的国家的时候，他使自己对这个社会的每一个成员负有服从大多数的决定和取决于大多数的义务。”[xxix]当每一个社会成员都如此行事的时候，公益便具备可产生的前提。但只是基于同意、服从还不够，因为公益不是观念上的东西，它是客观的、物质的。因此，当任何人把本属于自由的本身及其财产加入到国家中，那么国家为了整个社会公共利益经营和处分着源于公民的自由和财产，以满足社会成员对社会秩序的要求。公益便产生了。

相对于公益来讲，私益的形成就简单许多。私益体现于个体的私权利中，利益是权利的一个要素。权利不是法律赋予的，它源于人之所以为人的本性。在自然状态中，人们就享有自然权利，由于自然状态不利于权利的保障，因而人们让渡自己部分权利结成国家，但有些依附于人身的权利是不能让渡的，它们理所当然成为私权利，私益也就蕴于其中。

但公益与私益的区分绝非如此简单。公益可以是大多数人私益的集合，也可以是少数人的特定的利益。当个人为了追求自身福利的最大化实现而危害到他人利益时，私益有可能寻求公共保护，私益可能成为公益问题。而权利主体之间无法妥协时，公益的代表――国家就可能并且应该出面调解。由此看出，公益以私益的先在为前提，某种意义上讲，公益不过是私益共同长远的体现而已。公益与私益两者关系在应然性上体现于：公益的最终指向和归宿与私益的方向一致。[xxx]从价值角度评价，公益不该具有超脱、独立于私益之外的甚至和私益南辕北辙、水火不容的取向。就相互关系而言，两者互相依存，良性互动，共同发展。

当然，从上述理论层面落入具体化的社会关系中，公益与私益之间时常产生矛盾乃至冲突，无法兼顾时，那么国家权力可否为了公益而限制或否定私益？限制或否定应当控制在怎样的范围之内？[xxxi]对公益与私益进行合理的配置，是行政许可法律制度乃至整个当代行政法所无法回避的根本性问题。行政法的控权论和管理论对此问题无能为力，而平衡论所提出的寻求公共利益与保护个体合法权益并重的理论见解有了用武之地，为我国行政许可法律制度的制定和实施提供了合理的依据。它找到了政府、国家与社会公民之间关系的合理与和谐的平衡点，即达到了对公共权力与公民权利关系的理性化认识。行政许可制度是以肯定国家权力的积极作用为前提的，并且为了维护公共利益，有效发挥国家权力的积极作用为目的。使行政机关与公民都以一种较为积极的态度出现：行政机关成为公共利益的促进者，依靠自己所拥有的专业和信息等优势对经济和社会生活进行合理的调控；公民则通过行使听证权、知情权、监督权等权利成为一个影响公共政策决策的参与者和受益人。

三、寻求个人自由与公共利益在行政许可法上的平衡

上述分析大致展示了法律学规范语境中行政许可概念的完整构造，在此基础之上，我们再来思考行政许可的前置问题和后续问题：即为什么公民利用某些公共资源或从事某些社会活动需要得到政府的批准？以及当国家公权力的这种介入超过必要限度，公民是否能够获得法律救济？

（一）个人自由与行政许可

自由与国家权力哪个是第一位的？[xxxii]那么，既然自由先于国家并成为国家的目的，为何在某些领域中的自由（不包括思想自由）需要国家的公权力的介入，并通过一系列的构成性事实创设自由或权力？理由很简单，个人的行为很容易对他人或国家造成损害。自由的最低限度就是不得妨碍他人自由的行使。为了保护自由，国家公权力介入变得理所当然，获得了合法性资源与正当性，行政许可作为社会控制的一种手段孕育而生了。《行政许可法》第11、12、13条之法律规范便体现了这种方式介入的正当性与合理性。

行政许可作为一个具体行政行为，是创设自由或法律权利的构成性事实；作为一项法律制度则构成了对个人自由的限制，同时也为自由提供了保障。行政许可法的目的在于规范政府行为，保护个人自由，明确这一点很重要。对政府而言，除非有足够的理由，否则不要随意设定许可干预个人自由，对于个人而言，必须认识到自由行使的条件和限度，这在当下权利本位的背景需要强调的。

（二）干预超过必要限度在行政法上的救济

据以上分析，行政干预个人自由的正当理由和原则在于公共利益。而公共利益在法律上是一个不确定的概念。不确定法律概念是指这样一些概念，它们的客体是法律事实要件，对哪些事实要件可以充分构成判断的基础，法律没有明确的规定，因此很大程度上是一个主观认识问题，即便在个案中也离不开权衡，甚至需要预测未来，只有在谨慎全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出明确的结论。[xxxiii] 转贴于 酷文网-论文下载中心 http://www.coolwen.net