行政许可的规范分析

一、问题的提出

行政许可是行政许可法的基础概念，对于行政许可概念的理解不同、对其内涵和性质的把握不同，往往会影响到对行政许可法的理解，进而影响该法在实际运用过程中的预期效果。因此，对行政许可概念及其性质的研究具有十分重要的理论和现实意义。

那么什么是行政许可？它的本质和内涵又是怎样的呢？

《行政许可法》第2条提供了一个简单的定义，该法规定：“本法所称的行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”虽然行政许可法提供了这样的一个定义，但这个定义还是相对简单的，用于解决行政许可的具体问题仍然是比较困惑的，何况它又回避了对行政许可本质的解答。在这里有一个疑问，就是作为一个立法定义是否有必要达到对其本质揭示的程度？抑或立法定义与学理定义的界限在哪里？(在现今我国的大部分法律中，只有少数几部法律中的立法定义涉及到对其性质的揭示，如《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”该条的规定使得法律行为概念严格限缩在合法行为的界域内，即只要是法律行为，就只能是合法行为，将能够引起法律意义的事实行为排除在法律行为之外。由此观之，我们可以推断出，立法定义并不必然涉及到对其性质的揭示，当然这个推断在逻辑上是不严密的。)但作为一种学理或学术的分析，势必不能回避对行政许可性质的解答。[i]

在对行政许可的性质作一番解答之前，有必要回顾一下我国学界对行政许可性质的研究状况。[ii]目前，我国学界关于行政许可的观点主要有以下几种：

一是“赋权说”。[iii]这一观点的核心是行政主体赋予相对人某项权利或某种资格，因此，行政许可是一种赋权行为。如“行政许可是行政主体应行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。”[iv]

二是“解禁说”。[v]该学说的核心内容是将行政许可看做对法律一般禁止事项的解除。如“行政许可是由法律、法规设定一般性禁止的制度，是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请准予从事法律、法规作一般性禁止的事项或活动的行政行为，是行政机关依法对公民、法人或者其他组织的行为进行法律控制的行政法律手段。”[vi]又如“行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。”[vii]章剑生教授亦赞同此观点，他认为这种观点基于个人的立场，其思考的路径是“权利――法律――权力”，即权利通过法律获得确认，并通过权力保护权利，正契合了政治相对民主下的市场经济体制。[viii]江必新教授认为行政许可的本质在于对符合条件者的不作为义务的解除。[ix]

三是“折衷说”。这一观点综合了以上两种学说，认为行政许可的性质兼具赋权性和解禁性。如“从表面上看，许可的确表现为政府赋予相对人某种权利，称之为赋权行为未尝不可，但从根本上看，许可不仅是国家处分权利的表现形式，而且是对原属公民、法人某种权利自由的恢复，是对特定人解除普遍禁止的行为。”[x]

四是“证权说”。行政主管机关的行政许可行为（主要表现为审查、核准、颁发给许可证、执照等）是对申请人是否具备法律、法规规定的权利的资格和行使权利的条件的审核，合格者，给予行使权利的合法性证明（许可证）。它不是“赋权”行为，只是验证其资格与条件，也许勉强称之为“证权”行为。[xi]

五是“多重性质说”。杨解君先生认为，行政许可的性质并不是单一的，它具有多重性。具体包括：行政行为是一种核准行为，行政行为是一种羁束行政行为，行政行为是一种授益性行政行为。[xii]

虽然，关于行政许可，学界相关的学说纷呈，但我们发现这些学说在对行政许可的解读都停留在一种盖然性的解答上面，而没有深入行政许可的内部作一番“庖丁解牛”式分析。那么，这里有一个疑问，对行政许可这样一个中观（相对于宏观和微观的法律概念来讲）的法律概念的解读，能否达到层次分明的程度呢？或者说它在法律学规范语境的层面有哪些涵义？

二、方法的选择：多元视角下的诠释

在一般法理学（General jurisprudence）的角度看来，法的构成要素不外乎三个，即价值、事实、逻辑。[xiii]分别以这三个要素为研究对象的学科囊括了法学所有的流派，并构成了完整的法学方法论。法律现象所包含的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法学）来意存在的基础，而广义的社会法学则以法律的事实因素为研究对象，它包括了法经济学、法社会学和历史法学的学科；法律所包含的逻辑因素则构成了分析法学赖以成立和发展的基础。从方法论的层面，分析实证方法、价值分析方法和社会分析方法构成了完整的法学方法论。

对于目前尚不注重法学方法论、成熟的研究规范来讲的中国法学来讲，最值得品味的当属分析实证法学的方法论。[xiv]作为法律方法论的分析法学主张，法律研究应当注重从逻辑和语义的形式上分析实在法的法律概念和法律规范，并形成一套以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法。它通过概念的分析与建构形成规则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。分析实证法学在方法论上一直做着“纯粹性”的努力，将一切非法学的因素从法学研究中驱除出去，注意事实与价值的区分，认为法学研究就应该价值无涉，从而将价值因素驱除出法学研究领域。

如果分析实证法学注重法的形式与逻辑意义，那么价值法学所关注的是法律的价值，它认为法律是一种正义与善良的观念，从价值入手，进而认为法律的功能不仅在于揭示实在法的共同原则，而且应当具有批判性。这种批判性源自于古典自然法思想中蕴含的价值观念。古罗马及中世纪时期，自然法学说得到了前所未有的发展，而在启蒙运动时期，洛克、孟德斯鸠等著名法学家高举“自然法”的旗帜，弘扬自由、理性、平等、人权等价值理念，使用的方法就是价值分析方法。这种方法论主张从“应然”的层面出发去探索法的基本普遍的价值，其目的在于探求人类对法律的终极价值观。

社会分析法学将法置于宏观的社会视野中，所关注的是法律规范的社会意义。它将法律现象放进社会领域联系地加以研究。因此，社会分析法学实际上是综合了多种学科的方法，因为在分析的过程中涉及到大量其他学科的知识，如社会学、经济学、历史学甚至是文学理论等等。社会分析方法可以说以庞德的法社会学研究纲领为代表，其内容包括：㈠研究法律制度和法律学说的实际效果；㈡结合社会学研究和法学研究，为立法作准备；㈢研究使法律规则生效的手段；㈣对法律史进行社会学的研究；㈤研究如何使各个案件能够合理地公正地得到解决；㈥研究如何使法律的目的更有效地实现。从这个意义上说，社会分析法学着重分析的是法律的实然性问题，尤其是集中于法律动态过程中的实然性问题，即考察和检测法的实际运行、法的实际效力、实际作用和实际效果。这填补了传统法学上的一个盲点。[xv] 社会分析法学的主要核心范畴有“活法”（即指法以外在现实生活实际起法的作用的那些类法规则，它作为人类社会的内在秩序，实际支配着社会实际生活，是人类行为的真正决定因素。[xvi]）、“经验”（即霍姆斯大法官理解意义上的：法的生命不在于逻辑，而在于它的经验。）、“社会利益”（庞德社会法学中的核心范畴）等等。 转贴于 酷文网-论文下载中心 http://www.coolwen.net