道德义务来源及其分歧

　　（一）刑法保护的法益即人身面临着现实的、紧迫的严重的危险。刑法所保护的利益和价值面临的危险必须是现实存在的，而不能是虚拟的；必须是紧迫的，而不能是尚未到来的；必须是对“危者”生命构成严重危胁。

　　（二）履行保护义务的社会期待性。刑法保护“危者”的同时，也得考虑社会对保护者的合理社会期待性，即社会期待保护者能够合情合理地处理自己面临的保护义务。

　　（三）行为人不作为对结果的发生具有绝对的支配作用。行为人在面临“危者”遭受暴力危险时，不存在其他的防止危害结果发生的可能。若存在其他的防止危害结果发生的可能的话，则行为人不具有作为义务。也就是说，在当时情况下，只有行为人能够实施保护行为，其他任何人都不具备这个条件，对其他人没有期待可能性。

　　四、 不作为道德义务的刑法评价

　　刑法规定不作为道德义务为犯罪，本文是指“见危不救”罪，而不是成立相对作为犯罪人成立的本罪。对不作为道德义务的刑法评价应该坚持正面与负面评价相结合的原则。一方面，对负有作为道德义务的作为，受益人也可以给予适当的补偿，必要的时候，国家也应该成立社会见义勇为奖励基金，并从就业、生活、子女扶养等实在的方面解决“见危救助者”的后顾之忧。另一方面，对不作为道德义务的犯罪人，应该减轻处罚，同时，也不构成故意杀人罪，而是另外成立“见危不救”犯罪。

　　《民法通则》109条规定“因防止国家、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿”。这虽然是民法对侵权行为人的处罚原则，刑法可以从中得到有益的启示。

　　此外国外的立法例值得我们去学习。《英国刑法》第62页“容易救助”这样解释道：许多法院处理过“浅水池”案件。任何人在对其没有任何人身危险的情况下，不采取措施救助他人，使他人免于死亡或伤害，都构成犯罪。如果被害人死亡，他并不必须构成杀人罪。

　　文中的法国、德国和美国佛蒙特州法律对“见危不救”罪的处罚规定就是很好的例子。因此我们在“见危不救”罪立法时，可以从中借鉴有益的经验。

　　“见危不救”的道德义务来源于法理正义、自由、效益和秩序。虽然，世界各国目前还没有完全认同，但毕竟英国、法国和美国佛蒙特州等已立法规定“见危不救”者的刑事责任。附着社会的变迁，物质生活条件的改善，人类对生存安全的要求不断提出新要求，那时，法律将适应社会的发展而规定“见危不救”罪，调适人类的社会生活，从而构成和谐社会。

　　注释：

　　[1]参见史密斯和霍根著《英国刑法》第57页

　　[2]大谷实著《刑法讲义 总论》

　　[3]牧野英一《不作为的违法性》

　　[4]江家义男《不真正不作为犯的理论构成》

　　[5]陈兴良著《刑法的价值构造》第331页

　　[6]马克思 韦伯著《新教伦理与资本主义精神》

　　[7]张明楷著《刑法分则的解释原理》第6页

　　[8]林山田著《刑法通论》第15页

　　[9]徐显明著《公民权利义务通论》第305页

　　[10]谢邦宇等著《行为法学》

　　[11]布劳著《社会生活中的交换和权力》

　　[12]许金声译《动机与人格》第44页