

第一种全盘个别化论试图完全抛弃罪刑相适应原则,而实施全部的刑罚个别化。很明显,对罪刑相适应的否定自然意味着对刑罚公正性的否定,因为罪刑相适应原则是刑罚公正性的要求与体现。因此这种观点是站不住脚的。第二种罪刑相适应与刑罚个别化并行论的观点就是错误的,且两者并列,到底是以哪个原则为准,会出现互相“打架”的现象。第三种分段主次论认为,在不同阶段,罪行相适应和刑罚个别化各有侧重点。在裁量阶段应该以罪行相适应为主,并兼顾个别预防的需要,以刑罚个别化为辅。这仍可能导致量刑在犯罪的轻重之外以预防需要为根据,从而不可避免地导致以人身危险性大为由加重犯罪人的处刑,以致宣告刑重于犯罪而失之公正。在刑罚执行阶段,为了更好的改造罪犯而以刑罚个别化为主,兼顾罪行相适应原则。要知道这种个别化会导致罪行相适应名存实亡,以刑罚个别化原则凌驾于罪刑相适应原则,刑法的公正性会大受损毁。所以,这种观点也具有片面性。笔者同意第四种观点,罪刑相适应和刑罚个别化两者并不矛盾。上文已提到,现代意义上的“罪”已经包含了社会危害性和人身危险性两个方面的内容,即罪刑相适应已经考虑了每个案件的社会危害、情节和罪犯的主观人身危险性的大小、行为人的主观罪过等情况,它本身已包含了刑罚个别化。同时,刑罚个别化也不是毫无边际的个别化,而是要遵循罪刑相适应原则的指导和约束,是相对的刑罚个别化,刑罚个别化也正是为了做到真正的罪刑相适应。所以笔者认为刑罚个别化应该归入了罪刑相适应之中。
言已至此,刑罚个别化被罪行法定和罪刑相适应所包含,那么刑罚个别化究竟在我国是处于什么地位?
在我国,有不少学者认为刑罚个别化是量刑原则。{15}但也有人认为刑罚个别化是刑罚原则。{16}鉴于两派学者的争论,笔者也认为,刑罚个别化乃刑罚原则。但是,笔者所认为的刑罚个别化是刑罚原则跟翟中东教授所认为的“刑罚原则”涵义不同。翟中东教授认为刑罚个别化这种刑罚原则贯穿于刑罚裁量、刑罚执行以及刑罚制定之中。很显然,这是矛盾的,既然刑罚个别化贯穿于刑法的所有三个阶段,那就应该是名副其实的刑法原则,而不应该称为刑罚原则。笔者认为,刑罚个别化不应该无限的扩大,而应该被限制在刑罚的裁量和执行两个阶段中。在刑法制定中当然要涉及到刑罚个别化的相关规定,那只是预先的罪行法定,这种法定跟后来的法官适用刑罚个别化,进行自由裁量是截然不相同的。所以,在这种意义上的刑罚个别化是刑罚原则。
在当今刑罚个别化呼声销声匿迹的情况下,笔者写这篇文章,并不是想使刑罚个别化写进刑法典,成为我国刑法的一项基本原则;而是想澄清一些概念和理顺一些原则关系,同时想呼吁司法界,特别是法院系统对个案、个人个别情况的重视和充分考虑。刑罚个别化,毕竟是一种“化”,它不是一种具体得能够按照严格规则进行操作的程序,而是一种司法态度,一种倾向性要求,一种对个人情况充分关注的刑罚原则。在当前大谈保障人权,提倡人道的时代背景下,刑罚个别化不失一种切实贯彻“以人为本”的良好措施和权宜之计。
① 参见周振想:《论刑罚个别化原则》,载高铭暄、赵秉志主编:《新中国刑法学五十年》(中册),中国方正出版社2000年版
② 曲新久著:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2000年版,第274页
③ 丘兴隆著:《罪与罚演讲录》,中国检察出版社2000年,第89页
④ 马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社1995年版,第293页
⑤ 【古罗马】查士丁尼著:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第5页
⑥ 确定性既是预知未来的优点,但同时也是一种让“坏人”利用的缺点。
⑦ 参见梁华仁,王红林:《论刑罚个别化的根据》,载《时代法学》2004年第2期,第35页
⑧ 马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》中国检察出版社1996年版,第196页
⑨ 参见李华平:《罪行相适应与中国刑法观念的更新》,载《法学》1990年第12期
⑩ 参见周振想:《刑罚适用论》,法律出版社1990年版,第159-199页
{11} 参见陈兴良、邱兴隆:《罪行关系论》,载《中国社会科学》1987年第4期
{12} 参见陈正云:《也谈罪行相适应与中国刑法观念的更新》,载《法学》1991年第8期
{13} 参见黄祥青:《论罪行相当原则》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》第3卷,法律出版社1999年版
{14} 参见翟中东著:《刑罚个别化研究》,中国人民公安大学出版社2001年版,第69页
{15} 如马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社1995年版,胡学相著:《量刑的基本理论研究》,武汉大学出版社1998年 版,樊凤林主编:《刑罚通论》,中国政法大学出版社1994年版
{16} 翟中东著:《刑罚个别化研究》,中国人民公安大学出版社2001年版,第70页
转贴于 酷文网-论文下载中心 http://www.coolwen.net