三、缓刑适用实质条件的认定
缓刑制度是我国刑罚制度的一项重要内容，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，是我国缓刑适用的实质条件。对“犯罪情节”、“悔罪表现”、“确实不致再危害社会”三者如何理解，一般的著作论述较多，但在实践中如何正确处理三者关系、如何具体操作等问题较难准确把握。
（一）犯罪情节、悔罪表现与确实不致再危害社会三者的关系
在缓刑适用中，法官往往较多考虑犯罪分子的犯罪情节，对犯罪分子是否确有悔改，适用缓刑是否确实不致再危害社会考虑较少，判决书中也鲜有分析。犯罪情节是已发生的事实，相对易于把握，客观性比较强，容易在法官头脑中成为感性认识，在司法实践中考虑相对较多，具有一定的可行性。但刑法将犯罪情节与悔罪表现同列为适用缓刑的实质条件，把握好悔罪表现也具有同等重要地位。虽然某些犯罪情节也是考察罪犯悔罪表现的因素，但犯罪情节明显不同于悔罪表现，犯罪情节是针对已然之罪，悔罪表现更多地注重罪犯的人身危险性，侧重的是主观方面，目的是对罪犯未来再发生犯罪行为的可能性作出一定预测。在某种程度上，后者更符合缓刑适用的目的，因而在裁量适用缓刑时，应加强对悔罪表现这一因素的关注。在犯罪情节、悔罪表现与确实不致危害社会的关系中，确实不致危害社会是核心，犯罪情节与悔罪表现是“两个基本点”，是认定被告人适用缓刑后是否不致危害社会的客观基础。离开了犯罪情节与悔罪表现，不致再危害社会就成为无源之水、无本之木，但对犯罪情节与悔罪表现的分析也不是茫然的，要紧紧围绕“确实不致再危害社会”这一核心来进行。
（二）确实不致再危害社会的科学认定
如何认定确实不致再危害社会，由于法律规定过于抽象，缺乏针对性和可操作性，实践中不同审判人员认识不一，容易造成缓刑适用不均衡，虽然确实不危害社会是由犯罪情节和悔罪表现这一前提所推导出来的结论，但这种推断可能是正确的，也可能是错误的，最终的评判要等到犯罪人考验期满时才知道，我们不能因此而否认对这一要件的先行评定。为较好把握这一要件，有人建议我国应建立再犯预测制度，我们对这一建议表示赞同。再犯预测是以人格调查为依据的犯罪预测制度，再犯预测的核心是人格调查，所谓人格调查是指为了在刑事程序中对每个犯罪人都能选择恰当的处理方法，使法院能在判决前的审理中，对被告人的素质和环境作出科学的分析而制定的制度。人格调查一般应包括以下事项：犯罪与违法行为的调查，主要是调查犯罪分子的犯罪与违法经历；社会调查，主要调查犯罪分子的家庭情况、个人成长经历、周围环境、工作情况等；身心鉴定调查，法院可以委托医学专家对犯罪分子的身心进行鉴别。但当前有关调查主体、调查程序、调查内容、调查结论等制度尚付阙如，如何建立完善以人格调查为基础的再犯预测制度，是我们面临的一个重要课题。在未建立这一制度之前，认定是否确实不致再危害社会要从主客观两个方面进行。主观方面，包括犯罪分子的成长历程、犯罪后的思想言语、是否积极交待自己的罪行、对自己的犯罪行为是否有深刻认识和悔悟表现等内容；客观方面，就是犯罪分子犯罪后的行为表现，如是否主动投案，是否积极退赃或积极抢救被害人，是否有犯罪中止或立功表现等情形。尤其在考察犯罪人的主观状况时，要反对两种不良倾向：一是唯客观表现论。不顾犯罪人主观上是否悔罪，被犯罪人一时一事的表面现象所迷惑而适用缓刑。二是顾忌犯罪人主观是否悔罪，无视犯罪客观行为表现而不适用缓刑。
（三）量刑情节在刑罚裁量时与适用缓刑时是否可重复评价
对某一情节在刑罚裁量时与适用缓刑时是否可重复评价在实践中有不同看法，如李某系国家工作人员，在职期间利用职务便利，贪污人民币三万余元，后李某向司法机关自首，并将赃款全部上交。法院鉴于李某有自首情节并主动全部交出赃款，从轻判处李某有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。在裁量二年零六个月有期徒刑的时候，考虑了自首、积极退赃这些情节，那么，在确定适用缓刑的时候，自首、积极退赃这些情节是否还可以考虑呢？回答是肯定的。量刑情节与缓刑情节可以合二为一，某一情节在刑罚裁量时与适用缓刑时的重复使用并不违反禁止重复评价的刑法原则。②
四、完善我国缓刑制度的几点措施
（一）缓刑适用程序的改革。缓刑制度，应当针对不足来改进缓刑适用的司法裁量权。其主要的改进思路是：一要对缓刑宣告的权力进行重新配置，扩大检察机关与公安机关的发言权，增加社会参与权，做到彼此分权，相互制约，以实现缓刑宣告的公正与公平；二要对缓刑宣告的程序予以公开化，把人民法院的缓刑裁量权、检察机关与公安机关的发言权、社会的参与权都置于阳光之下，尽可能杜绝缓刑适用中的腐败与不公。具体如何改进，笔者是想通过完善缓刑适用的程序要件予以解决：
第一、缓刑的适用应当由检察机关、当事人或者其他有关人员提出，而不应当由人民法院直接作出。也就是说检察机关可以建议对被告人适用缓刑、当事人可以请求适用缓刑，控辩双方都没有提出缓刑适用，人民法院不得宣告适用缓刑。当然，检察机关的建议权可能少有行使，当事人如果没有律师，因其不懂法律或许不知道提出申请，那么法院有义务告知被告人该项权利。这样做有几个好处：1、对检察机关来说，检察机关可以针对被告人是否适用缓刑予以审查，并提出自己的意见，能对缓刑的适用程序予以全面的监督，有效防止出现那些本不该适用缓刑的犯罪分子而适用缓刑；2、对当事人来说，缓刑适用要求当事人提出申请，可以强化对当事人的教育，当事人在申请适用缓刑时，会综合自己的犯罪性质、情节、主观恶性、悔罪表现等因素，有利于当事人明白缓刑的实质，也有利于当事人在被宣告缓刑后，在缓刑考验期间，自觉遵守各项义务；3、对法官来说，法院能从调查被告人是否符合缓刑适用条件的职能中解脱出来，让提出意见的一方充分陈述缓刑适用的理由，并举出证据证实“适用缓刑不致再危害社会”。法官居中裁量，判断适用缓刑的理由是否正当，证据是否充分，从而作出是否适用缓刑的最终判决，这样，法官居中裁判的地位才能更为突出。转贴于 酷文网-论文下载中心 http://www.coolwen.net
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