2、被告人提供证据说明其财产来源合法的行人是被告人行使辩护权的行为，而不是履行证明责任的行为。被告人在巨额财产来源不明案件中是否承担在证明责任，关键在于被告人说明巨额财产来源合法这一行为的性质，他是一种履行证明责任的行为，还是一种行使辩护权的行为。辩护权，是法律赋予犯罪嫌疑人，被告人针对控诉方的指控进行辩护，以维护自己合法权益的一种诉讼权利，辩护权和证明哲人最大的区别在于辩护权即可行使，也可放弃，司法机关不能从被告人放弃辩护权这一行为推断出被告人有罪的结论，而证明责任则不同，它是一种法律义务，不能放弃，它必须得到履行，否则，司法机关可以拒此做出不利于责任承担者的裁判。在巨额财产来源不明案件里，被告人可以说明巨额财产的来源，也可以不说明，被告人对巨额财产合法来源的说明是一种辩护行为，而不是履行证明责任的行为。因为司法机关认定被告人持有来源不明的巨额财产的结论，并不是从被告人的财产或支出的总数与被告人所有合法收入及已查明的犯罪行为所得相减的结果；而被告人财产或支出与被告人合法的收入的情况，这是属于司法机关证明的范围[9].
（三）巨额财产来源不明罪不是证明责任的例外规定
《刑法》第375条第1款巨额财产来源不明罪的规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源合理的，差额部分以非法所得论。”有的学者认为，这是司法机关对公诉案件承担证明责任的例外情形，即根据该款规定，犯罪嫌疑人、被告人有证明其无罪的责任。由于法律规定，对于明显超过合法收入的那部分差额巨大的财产或支出，要由犯罪嫌疑人、被告人说明来源，如果不能说明来源是合法的，就可以认定和确定犯罪嫌疑人和被告人有罪[10].然而，这种“例外论”观点实际上难以同“有罪推定论”划清界限。因为“有罪推定论”是主张只要被告人收到控告，就是有罪之人；被告人若要否定自己有罪，则必然提出足够的证据以证明自己无罪，否则就是有罪，就要受到法律的制裁。如果我们坚持被告人负举证责任，就意味就事先已推定被告人是有罪的，被告人提不出证明自己无罪的充分证据，就是“理所当然”的有罪，从而陷入“有罪推定论”的泥潭[11].
四、巨额财产来源不明罪中有关共同犯罪的问题
在司法实践中，处理巨额财产来源不明案件时，经常会遇到被告人亲友为被告人逃避法律制裁，帮助被告人转移财产，隐瞒事实，甚至向司法机关提供虚假证明，把被告人的非法财产说成是自己的财产的情况。对此，能否以共同犯罪论处，这在我国刑法理论界存在不同的观点。笔者认识巨额财产来源不明罪中是存在共同犯罪的，《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。我们可以从以下几个方面来一一加以分析：
（一）主体条件：巨额财产来源不明罪的共同犯罪主体，必须是二人以上的国家工作人员，或者是二人以上的国家工作人员与非国家工作人员，即二人以上的主体中至少有一名是国家工作人员。如果二人以上均为非国家工作人员，则不能成立此罪。因为工作犯罪是建立在单独犯罪的基础上的，只有在符合单独犯罪的前提下才谈得上是否构成共同犯罪的问题。巨额财产来源不明罪作为单独犯罪时，所要求的主体是国家工作人员身份条件，这就决定了在构成共同犯罪时，其二人以上主体中，至少有一人应是国家工作人员身份，否则就不能构成巨额财产来源不明罪的共同犯罪。
（二）客观要件：共同犯罪的客观要件，是指各犯罪人必须具有共同的犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指各犯罪人为追求同一危害社会的结果，完成同一犯罪，而实施的相互联系，彼此配合的犯罪行为[12].巨额财产来源不明罪的共同犯罪行为具体表现为：实施巨额财产来源不明罪的各行为人对来源不明的巨额财产的非法获取与帮助藏匿行为，以及各行为人明知且拒绝说明巨额财产真实来源的行为，反映在行为方式上，则是作为与不作为均有。
（三）观要主件：共同犯罪的主观要件，即共同犯罪故意。所谓共同犯罪故意，具有两个因素：一是认识因素。认识因素是指共同犯罪人不仅要认识到自己在故意的实施犯罪，而且还认识到有其他的犯罪人和自己一起共同配合实施犯罪；二是意识因素。指共同犯罪人明知共同犯罪行为会造成某种危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果的发生。共同犯罪中的故意中的认识因素，既是共同犯罪主观要件的基础与前提，同时也是确定共同犯罪是否成立的关键部分。巨额财产来源不明罪的共同犯罪故意，主要表现在行为人对来源不明的巨额财产具有非法获取与帮助转移、藏匿的故意和拒不说明巨额财产真实来源的故意两个方面。
注释：
[1]高铭暄、马克昌：《刑法总论》，法制出版社1999版，1152页
[2]刘家琛：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年5月版，第1734页
[3]付天勇：《建议对巨额财产来源不明罪予以立法完善》，人民法院报2004年9月2日
[4]刘生荣等著：《贪污受贿罪》，中国人民公安大学出版社1999年5月版，第265页
[5]刘沫茹：《论巨额财产来源不明罪》，载《黑龙江省政法管理干部学院报》2000年第2期转贴于 酷文网-论文下载中心 http://www.coolwen.net
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