3、法院调解贯穿于审判程序的始终,既可以庭前调解,也可以在审理中调解(第128条);一审程序可以调解,上诉审程序也可以调解(第155条)。
4、法院调解既可以依当事人的申请而开始,也可以由法院依职权主持双方当事人进行调解活动。后者在司法实践中占多数。
(二)法院调解中实体正义的实现
法院调解的实体正义是充分尊重当事人的意志和处分权。对此,我国民事诉讼法也有明确规定。首先是自愿原则的规定。人民法院进行调解必须在当事人自愿的情况下进行(第9条)。其次是处分原则的规定。民事诉讼法第13条规定,当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。是否进行调解,如何达成调解协议都是当事人处分自己所享有的民事权利和诉讼权利,受到法律的保护,法院不应加以干涉。这为实现法院调解的实体正义奠定了基础,但立法和实践中还存在一些与法院调解实体正义不一致之处:
1、查明事实、分清是非原则。民事诉讼法第85条规定:人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。一般而言,查明事实、分清是非是对审判人员的要求,是法院裁判的前提和基础。法院在作出判决时,必须在判决书中写明判决认定的事实理由和适用的法律依据。因而,在判决中,查明案件事实是极其重要的。而调解的基础是当事人的合意,调解结果在一定程度上可以同案件事实相分离,只要当事人通过协商、对话,就实体权利义务达成一致协议,即可解决纠纷。民事诉讼的最终目的是为了彻底解决纠纷,因此,在调解中,即使案件事实并不完全清楚,只要当事人协商一致,也不会妨碍调解协议的效力,因而将“查明事实、分清是非”作为法院调解的原则是不恰当的,应当予以取消。
2、合法原则(规定在第9条中)。合法原则包括两个方面:一是人民法院主持双方当事人进行调解活动,必须按照民事诉讼法规定的程序和原则进行;二是当事人双方达成调解协议的内容必须符合有关法律的规定。对此,有学者将其归纳为程序上的合法性和实体上的合法性。[9]诚然,调解在程序上具有一定的灵活性,但这并不等于调解可以毫无秩序。只有严格按照民事诉讼法的规定进行调解,才能充分维护当事人的诉讼权利,才能使调解活动真正建立在当事人自愿的基础上。不过,既然民诉法规定了调解程序,违反调解程序即属于违法,不必再通过确立“合法原则”重复规定。在司法实践中,当事人在调解协议中往往作出一定的让步,这表明调解协议的内容不可能完全符合实体法的规定。可见,调解协议的内容并不要求完全合法,只是要求不得与实体法中的禁止性规定相抵触,不得违反社会公序良俗和社会秩序,不得损害第三人的合法权益。
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(三)法院调解中程序正义的实现
对照法院调解程序正义的标准,可以发现我国立法和司法实践中还存在一些问题,只有解决这些问题,完善法院调解,才能在法院调解中实现程序正义。
1、调解法官的中立。程序正义要求调解法官处于中立的地位,与案件不存在任何的关联。在我国,法院调解是法院审判方式的一种,当事人在调解程序中同样可以行使申请回避权,以保证调解法官的中立。
2、当事人双方的参与。程序正义要求双方当事人参与调解的全过程,对此,民事诉讼法未明确规定。而司法实践中,调解法官大多单方面与当事人接触,甚至尽量避免当事人面对面的协商,以此最终促成调解,当事人没有能够参与调解的全过程,正义没有以看得见的方式实现。有学者认为这种调解是“‘背靠背’地进行,即双方当事人不见面,由法官分别在当中穿梭斡旋。这种在实践中被认为是最行之有效的办法,即能避免双方当事人面对面地吵架,影响‘关系’或‘情绪’,提高调解的成功率,又能使双方当事人均摸不清对方的意图,使法官手中留有余地,便于‘斡旋’”。[10]
3、程序性自由。调解程序应根据当事人的申请而开始,而不能由人民法院依职权主动采取。当事人在调解过程中无法形成一致意见的,可以拒绝继续进行调解程序而转入审判程序。而在司法实践中,多数案件是由人民法院依职权主动进行调解的。从表面上看,依职权主动进行的调解,以当事人同意为前提,并未违反自愿原则。但实质上,当事人对行使审判权的法官往往有种敬畏和服从的思想,当法官提出调解时,当事人不可能不考虑法官的意见。
此外,在我国,调解法官就是审判法官,法官具有双重身份,作为调解者,他只能引导双方就解决争议的方案进行协商或向双方提示解决争议的方案,促使、帮助当事人双方达成调解协议;但是作为审判者,他在与当事人形成的民事诉讼法律关系中居于主导地位,如果无法达成调解协议,在随后的审判中调解法官还可以担任审判法官,因此,即使当事人本来不愿意调解,在法官的不断劝说和要求下,通常也会转变态度。审判者的身份使法官具有潜在的强制力,当法官摆出审判者的身份进行调解时,或明或暗的强制就会在调解中占主导地位。日本学者棚濑孝雄说过:“当调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益时,往往可以看到他为了使当事人达成合意而施加的种种压力的情况。这种‘强制性的合意’之所以成为可能,是因为调解者对当事人常常持有事实上的影响力。”[11]
对此,有学者认为应将调解程序与审判程序分开,进入诉讼程序后就不允许再调解;[12]还有学者主张应当废止现行立法意义上的法院调解。[13]第二种主张有其合理性,但也会因此付出巨大的代价。在现实生活中,法院即使作了判决,纠纷也未必就得到解决。因此,第一种主张比较可行。
4、及时调解。法院调解的另一目标就是尽快解决纠纷,提高诉讼效率。但实践中,调解法官的双重身份使重调轻判成为主流。与判决相比,调解至少可以给法官带来三方面的益处:首先,它可以使法官在相同的时间内办更多的案件;其次,调解可以使法官回避作出困难的判断;最后,调解是一种风险小的处理案件方式。出于自身利害关系的考虑,法官会尽量选择调解结案。如果当事人不愿调解,法官就久拖不决,“以拖压调”。
(四)我国法院调解制度的重塑
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