三、防卫过当的认定
正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用。而防卫过当则是对社会有害的，对权利的滥用。判断正当防卫是否过当，应以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。所谓“必要限度”，本质上是足以制止正在进行的不法侵害所必须的限度。法律没有具体规定必要限度的标准，一般来说应从以下三方面来考虑：
第一，不法侵害的权益。不未能侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，在一定程度上也决定着不法侵害的强度和缓急，为防卫重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是制止不法侵害所必需，因此没有超过必要限度。例如杀死正在抢劫国家银行的不法侵害人。为了避免较轻的不法侵害，即使非此不能保护，也不允许防卫者造成严重的危害结果，否则就是防卫过当。例如：王某看见张华手里拿着五元钱，于是乘张华不注意的时候抢过来就跑，张华追上王某并把他打成重伤。本案例中张华把王某打成重伤的行为是防卫过当。因为防卫的目的避免或制止不法侵害，保护合法权益，而不是要对侵害者进行报复或法外惩治。张华追上王某后可以把他交给派出所处理，没有必要为了这么轻微的权益把王某打成重伤。
第二，不法侵害的强度。所谓“不法侵害的强度”是指对客体造成的损害以及造成损害的手段、工具的性质等因素的统一。在防卫强度大于侵害强度的情况下，要具体
问题分析，如果是为制止不法侵害所必需，就没有超过必要限度。
第三，不法侵害的缓急。所谓“不法侵害的缓急”指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权利的危险程序。在某些情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未表现出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过正当防卫的必要限度。
当然，确定防卫行为是否有效地制止不法侵害所必需，除了以上三方面的因素外，还要根据防卫人所处的环境和案发的时间、地点及条件等各种因素，进行全面地分析判断。由于不法侵害往往是突发性事件，防卫者没有心理准备，再加上情况十分紧急，在这一瞬间很难选择一种恰当的防卫手段和强度，甚至也难以预料防卫所造成的后果。
因此，在实践中应把握以下几点：1、以有利于鼓励和支持公民同不法侵害行为作斗争为出发点。2、由于不法侵害往往是突然袭击，具有紧迫性，防卫人一时很难判断侵害行为的性质和危害程度等，所以，对正当防卫的限度不应过于苛求，只要没有造成明显超过必要限度造成重大损害，就不能定为犯罪，这里的“明显超过必要限度造成重大损害”，指的是防卫人为了保护较小的利益，对轻微的不会危及人身安全的侵害行为，采用激烈的防卫手段，造成不法侵害者重伤或者死亡的。3、要根据不法侵害发生的时间、地点、环境，不法侵害人的力量情况和防卫人的力量情况等因素，全面考虑，具体分析。
刑法典第20条第3款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”无过当防卫是正当防卫的特殊形态，也称特殊防卫。特殊防卫是刑法修改后新增加的一条，这说明了立法的价值取向是鼓励公民去同犯罪作斗争的。
四、防卫过当的定罪与量刑
（一）防卫过当的定罪
防卫过当应负刑事责任，但在我国刑法中没有防卫过当这样一个独立的罪名。那么，如何给防卫过当定罪名呢？防卫过当是一个法定的应当减轻或者免除刑事责任的情节，是一个特殊的犯罪形式。对于防卫过当行为，应根据具体案件中过当的犯罪事实的性质，以及犯罪人的主观罪过形式，依照刑法分则的有关条款为确定罪名。例如发生在山东荷泽的一起案件，曹某和李某因羊吃小树苗产生矛盾，为此双方发生过多次冲突。2005年2月6日中午，曹某踹门进了李家居住的院子，与李某厮打起来。后李某女儿刘某赶过来，三人厮打在一起，曹某受伤后想要拔出携带的尖刀与李家母女拼命，情急之下李家母女用曹某的围脖儿勒曹某脖子，不一会儿，曹某就脸色发青，头往旁边耷拉窒息而死，李某把曹某推倒在地上，就同女儿一起报警了。荷泽市中院对认定这是一起因防卫过当造成的故意伤害案。以故意伤害罪判处李某有期徒刑5年，其女儿刘某被判处有期徒刑3年，缓刑3年，并判决二人赔偿原告家人各种费用共计人民币52583元。
（二）防卫过当的刑事责任
防卫过当应当负刑事责任。我国1979年刑法规定“应当酌情减轻或者免除处罚”，修订后的刑法去掉了“酌情”两个字。那么对于防卫过当行为为什么要减轻或者免除处罚呢？一是因为从主观上看，防卫人具有保护国家、公共利益和其他合法权利的防卫动机，和一般犯罪相比，其主观恶性要小。二是行为的社会危害性较小，不过当的防卫是合法的，不负刑事责任，防卫人只对过当的结果负法律责任。
防卫过当行为的罪名，应当根据具体过当行为的性质，以及行为人的罪过形式，并依据刑法分则有关条款予以确定。
（三）一般性和特殊性相结合的原则
新刑法第20条第3款的规定，肯定了我国公民拥有特殊正当防卫权，对严重危及人身可以采取安全的暴力犯罪，任何手段包括致死手段，反击不法侵害的权利，在决定防卫过当的刑事责任时，必须坚持一般性和特殊性相结合的原则，即必须首先查明不法侵害是否属于严重危及人身安全的暴力犯罪，如果不属于，防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，就要负刑事责任，这是坚持一般性原则；如果属于，即使造成不法侵害人死亡，防卫人也不承担刑事责任，也根本说不上防卫过当问题，这是坚持特殊性原则。第三款规定，仅仅是第二款规定的例外情况，二者是特殊与一般的关系，不能因为新刑法有了第三款规定就否认防卫过当的刑事责任原则。
对于防卫过当行为的量刑，我国刑法第20条第2款规定“应当减轻或者免除处罚”。根据司法实践经验，具体适用该款规定对犯罪人减轻或者免除处罚，应当综合考虑如下因素：
1、防卫目的：为保护国家、公共利益、他人合法权益而防卫过当的。较之为保护自己合法利益而防卫过当的，前者的处罚应更轻。。
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