科学而完整的证明责任是证明责任的本质所在;举证责任是行为责任,也说是主观的证明责任,是证明责任在具体诉讼中的投影。
2、举证责任代替证明责任,两者概念不分,混为一谈。现代证明责任理论的原产地是德国。如果追溯到证明责任制度的源头,那是罗马法,罗马法中有两项重要的证据原则,一是原告负举证责任,二是主张者负举证责任,否定都不承担举证责任。但那不是现代意义上的证明责任制度。罗马法与德国法在证明责任制度上有本质的区别,罗马法创设的只是举证责任制度,它不具有现代意义上的证明责任概念的内涵。证明责任不仅是代表了权利与其所依据的法律要件事实之间的法律逻辑关系,也代表了法官解决法律要件事实处于真伪不明时的裁判方法与原则,并且它是现代证明责任理论的核心与标志,把证明责任与举证责任视为同一个概念,是十分错误的。
3、证明责任分配不合理,形同虚设,难予操作。证明责任是证据制度的核心,是民事诉讼的脊梁,无论哪一个诉讼案件,都不能回避证明责任这个问题。我国证据制度一贯主张“谁主张、谁举证”原则。这一原则看似清楚好用,实则错误无法操作。因为它从逻辑上否定了两立性原则,它混同了肯定主张与否定主张之间的区别,进而得出不论是肯定主张还是否定主张都需要承担证明责任的错误结论——在要件事实真伪不明时,当事人双方都要承担证明责任。根据两立性原则或诉讼攻击和防御原理的要求,对某一事实究竟是主张肯定者承担证明责任,还是让主张否定都承担证明责任,这属于证明责任分配理论研究的固有课题。但无论何种分配都必须遵守一条不言自明的原则——不能够叫当事人对同一事物从正、反两个方面都承担证明责任。可见“谁主张,谁举证”原则是违反逻辑的,我们应当放弃这个原则,并吸收德国先进的证明责任分配理论,建立科学的证明责任分配一般原则。
4、我国证明责任正置与倒置概念不清。作为证明责任分配倒置的理论应当以先设正置理论为前提,但是我国证据法理论尚未建立起正置理论。证明责任倒置是德国证据法概念,它是建立在德国学者罗森贝克的法律要件分配说这一正置理论的前提上,
目前我国现行法律未曾采用该学说。但在我国尚未建立正置理论的情况下谈论建立证明责任倒置,是违反理论逻辑的。
参考资料
1、《证据法学》作者江伟,北京法律出版社2000年。
2、《新编证据法学》作者何家弘,北京法律出版社2000年。
3、《证明责任概念辨析》作者陈刚,现代法学2001年。
4、《民事举证责任若干问题研究》作者单云涛,政法论坛2002年。
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