法学的立场之辨

　　再次，作为实践知识的法学尽管并不排斥“对普遍者的知识”，但它更应该“通晓个别事物” ，是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的总和体现，其中经验占有重要的地位。法学家所从事的主要工作是根据经验从特定的案件、情事和问题中推出有现实效果的结论。在这个过程中，法学家并不是首先去把握“对普遍者和那出于必然的事物”，因为这是自然科学家的使命，在自然领域才有出于必然的事物，才能找到“一般的规律”。相反，在法律实践领域，法学家们所面对的是大量千差万别的有待处理的案件、情事和问题等等“个别的东西”、“个别的事物”（或“一次性的、特殊的和个别的事件和现象”），这些“个别的东西”、“个别的事物”没有所谓的“一般的规律”可寻。从总体上说，对待这些事物，法学同其他“历史的文化科学”一样，只能采取“个别化的方法”或“表意化”的方法，其中占主导地位的是“个别记述思维”的形式，因为“这些科学不想缝制一套对保罗和彼得都同样适用的标准服装，也就是说，它们想从现实的个别性方面去说明现实，这种现实决不是普遍的，而始终是个别的。” 在这里，法学家对“一次性的、特殊的和个别的”案件、情事和问题所采取的“个别化的方法”就是“与价值联系的方法”，利用这一方法对它们进行理解、解释、判断和权衡，揭示它们的“意义”或“意义关联”，发现哪些案件事实、情事和问题是“本质的”、“重要的”和“有意义的”，哪些是“非本质的”、“不重要的”和“无意义的”，从而做出“明智的”、“审慎的”裁决，以实现“个案裁判”的正当性与合理性。“明智”和“审慎”正是实践之思和实践理性的品质。

　　从方法论的角度看，我们也可以说，法学的“个别化的方法”，就是“情境思维”（situational thinking, situative Denkweise）的方法。所谓“情境思维”的方法，简单地说就是依据具体言谈情境（Redesituation）的思维方法，它是相对“非情境思维” （nichtsituative Denkweise）的方法而言的。自古以来，作为实践知识的法学一直强调由不同的言谈者参与的语用学活动（例如，按照亚里士多德的观点，诉讼演说属于三大演说之一，其他两种分别为政治演说和典礼演说。诉讼演说的目的在于指出行动是正当的或是不正当的，其用于控告或答辩），这个语用学过程不是“独白式的证明”过程，不是单个人对法律认识的自言自语。相反，由于法律的合理性和正确性（Richtigkeit）最终都要通过法律决定（或主张）的“可接受性”体现出来，那么法学的论证就变成了对话中的观点攻防论证，即由众多的交谈者参与对话、商谈或论辩来相互说服、解决意见纷争、最终达成的共识过程。这是一种典型的主体间的实践活动。在这里，所有对话由此发生的语用学情境是法学思考的出发点，参与法学论辩的谈话者如果想要为自己的观点确立论证的根基，就必须把自己所有的思想成果追溯至它的情境源头或初始情境（Ausgangssituation），由此出发重新对它们加以阐释。这种在语用学情境之内运行的思考方式就被称为“情境思维”的方法，与此相对应，那种根本不考虑言谈情境的思考方式就被称为“非情境思维”的方法（比如公理化体系的思考方式） 。

　　法学的“个别化的方法”，也常常表现为“类推思维”（analogical　thinking, analogische Denkweise）的方法。在法律实践活动中，一项主要的工作就是将法律规范（法律规则或法律原则）适用于实际发生的案件事实上。为了能够与法定构成要素比较，法律家（法官）必须对事实上发生的法律事件（案件）依照法律的用语表达出来。这个过程并非简单机械地将法律规范应用于具体的案件，或者说按照演绎法径直地把案件的事实“涵摄”（subsume）在一般法律规范之下。从诠释学的立场看，对事实的解释和对法律规范的选择（法律发现）是一个对流的（相向流动，gegenlaufig）过程，或者如卡尔·恩吉施（Karl Engisch，1899—1990）所言，这是“在大前提与生活事实间之目光的往返流转” 。阿图尔·考夫曼则把这个过程描述为把事件与正确的法条（Rechtssatz）“带入一致”（In –die-Entsprechung-bringen），或者说是事实与规范、实然与应然之间的相互对应或相互接近。这个相互对应或相互接近不是纯粹的涵摄、演绎推论，也不是纯粹的归纳推论，而是比较、等置（Gleichsetzung）或类推，即混合着演绎与归纳的类推过程。只有经过这个过程，事实和规范及其之间的意义才可能“相互澄清”，并由此判断两者之间是否具有对应性或一致性，以及在多大程度上具有对应性或一致性 。正是在这个意义上，考夫曼认为，“法是应然与实然的对应”，而且“法原本即带有类推的性质” 。

　　最后，我们强调法学是实践知识，其运用的“个别化的方法”即为“情境思维”和“类推思维”的方法，无非是要引出下面这样一个结论：法学是“提问辩难” （Quaestio）之学，对话论辩之学，或者“辩证推理的学问”。在法学之“提问辩难”或对话论辩的过程中，参与对话的人们所讨论的问题与其说是法律推论过程本身，不如说更多地是在争论、寻找、确定推论的前提（尤其是大前提），罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）把这样的正当化证明称为“外部证成”（externe Rechtfertigung）。所谓“在大前提与生活事实间之目光的往返流转”，说到底，就是在针对个案事实寻找适切的逻辑大前提，绝大多数的法律理解、法律解释工作的重心也在于发现这个推论的逻辑大前提。通过上文的分析我们看到，因为从形式逻辑的标准来衡量，法律秩序在微观的观察中，乃具有精确性和有意义性的不足，有所使用的法律命题和用语之重叠和逻辑上的缺陷。再加上法律不能避免价值评判或道德评价，所以法学论证的前提不可能是现有毋庸置疑的法律公理或命题，而是有待确证的“论题”。换言之，法学论证的前提并非“公理体系推论的初始命题”，它们不具有“自明的”、“直觉的”、“公认的”、“不言而喻的”性质，即：它们不具有“逻辑上之必然”的特性，而仅具有 “或然性”，属于“可争辩的”问题领域。在阿列克西看来，这些有待争辩且须证成的前提分为三类：（1）实在法规则；（2）经验命题；（3）既非经验命题、亦非实在法规则的前提。从其前提属于“可争辩的”论题这一点看，法学与古老的“论题学”（Topika）之间在结构上有一种内在的亲缘关系。在此意义上，法学乃是论题取向的（topoi-oriented），而不是公理取向的（axiom-oriented） 。转贴于 酷文网-论文下载中心 http://www.coolwen.net