政治哲学家们,都把某种意义上的公共活动归结为政治的一个特性,这些都涉及到公众意图、公益、公德或人类
社会生活的其他明显的“公共”方面。从这个意义上讲,“公共利益”本质上是政治的一种反映。然而,无论是普通的经验还是系统的
研究,似乎都不能充分支持这样的假定:从事政治的人们的主要动机在于对公共利益的关心。 [9]因此,在哈耶克看来,无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的,因为“公共利益”实际上它是不指向任何特定的具体目标。哈耶克对“公共利益”所关心的话题,实质上转化为如何选择“公共利益”最佳提供渠道
问题。[10]虽然对于哈耶克的自由主义学说,从整体上笔者未必赞成,但仅就这一点来说,笔者是赞成哈耶克的观点的。要从
理论上辩证什么是“公共利益”,必然是聚讼纷纭,纠缠不休,不如删繁就简,去折取直,直接讨论应以何种方式界定“公共利益”。
在前引张千帆先生文中,他提出“公共利益”应通过民主方式来界定,并作了很好的论述。正如他在文中指出,公共利益的问题不应是由学者或法官这类不可能严格中立的“旁观者”决定的,而必须在民主代议过程中自动决定。根据社会功利主义学派代表边沁的观点,公共利益并不是独立于个人利益的特殊利益,而是“组成共同体的若干成员的利益的总和”,国家的目的就是最大程度地促进公共利益,实现社会“最大多数人的最大幸福”。[11]依此,公共利益与个人利益之间存在这样一个逻辑,即“公共”是“私人”之和。将公共利益简化为个人利益的某种组合,而
现代的民主制度则成为沟通两者之间的最佳纽带,对“公共利益”这一复杂概念的认定问题从而便置换为代议制度下的民主问题。
对“公共利益”的界定,应该是民主政治的产物。法官并不是人民意志的直接代言人,法官作“公共利益”的解释者,实质上是以法官的意志替代人民的意志,是司法对人民主权的僭越,是一种法官专制,没有合法性。在我国,全国和地方人大应该在决定征收征用过程中发挥实质性作用,这在理论还是实践中才具有实质合法性。
这里还需指出,仅就我们所掌握的资料来看,美国在“公共利益”的界定上,也并非实行“立法笼统、司法审定”的方式。法院在审查国家对私人财产的征用是否符合美国宪法修正案第五条“公共用途”的规定时,只有在议会立法存在违宪嫌疑或者在立法空白时,才直接适用宪法修正案。法院就征收征用的“公共用途”启动违宪审查极为鲜见。所谓在司法个案过程中形成的“公共用途”的“检验标准”,一般也是适用议会立法的结果。[12]这说明,美国在对“公共利益”的界定上,仍然是以民主方式为主,稀少的违宪审查案例不过是对民主方式缺点的一种弥补而已。[①]也因此,司法权在对“公益”征收征用案件的审查中,更多的是审查由于公民对征收征用补偿金额不满而提起的诉讼,更多的是处理征收征用中“是否公正补偿”问题(just compensation)。[②]
其二,技术上不具操作性。主张“公共利益”司法最终审定说的学者,忽视了我国
法律体系的一个根本特点,就是我国实行的是制定法主义,而不实行判例法的先例拘束原则。在普通法系国家,实行先例拘束原则,上级法院的判例对下级法院有拘束力,同级法院先前的判例对后来的案件判决有拘束力,故对“公共利益”的解释,在这些国家并非没有统一规则可循。我国地域广阔,情况复杂,在“公共利益”的理解上本身就歧义丛生,法官水平又参差不齐,如果不由规则限制,任由法官根据自身理解来解释,其解释必定是五花八门,千奇百怪,蔚成“洋相”大观。同一法院的同一法官在同一时间对情况类似的不同案件的审理中就可能会对“公共利益”作出不同的解释。那真是贻笑法治,贻笑国人,也贻笑友人。有同志也许会说,可以用司法解释和法院内部文件方式[③]制定规则,指导办案,避免法官在“解释”上的混乱。但这样做不就是用司法解释取代立法吗?
其三,司法资源不支。公益征收征用案件数量多,涉及群众切身利益,很多还是群体性案件。在有规则的情况下,群众对规则有意见,对抗焦点不在办案人员本身。在无规则情况下,办案法官成为矛盾焦点,稍有责任心的法官,也会踌躇再三,难以下判。以我国
目前的司法资源(包括法官数量、法官素质等),是难以应付数量众多的对“公共利益”存在争议的案件。
(三)
在普通法律上用列举式立法例界定“公共利益”,最大的问题是立法技术上的困难。由于“公共利益”涉及面广,能否用列举方式确定,人们有所疑虑是十分正常的。对这一问题的最佳讨论方式,就是看其他国家和地区相关立法有无采取列举式立法例?列举式立法例是否成功?为了详细说明列举式立法例在界定“公共利益”上的可行性,笔者不惮烦人,对搜集到的其他国家和地区在“公共利益”界定上的列举式立法例罗列如后:
1、德国巴伐利亚邦1978年7月25日公布的《应予补偿的征收法》第一条规定:财产之征收,系以达成公共福祉为目的之计划。尤其在下列情形,可予征收:(1)为建造或改建供健康、卫生等医疗作用之设施。(2)为建造或改造学校、大学及其他文化、学术研究设施。(3)为建造或改建公用(水电供给及垃圾排水)设施。(4)
交通事业设施之建立或变更。(5)为建造或改建维持公共治安之设施。(6)各级政府及公法人团体达成法定任务之需。(7)其他法律有规定征收之情形者。(8)为补偿因征收而损失土地及其他权利者,可再行征收以补偿之。[13]
2、日本《土地征用法》第三条规定,可以征用或者使用土地的公益事业包括:(1)依据道路法建设的公路,依据公路运输法建设的一般汽车道或者专用汽车道,以及依据停车场法建设的路外停车场;(2)适用或可以援用河川法的江河,其他与公共利益相关的江河,以及以治水和水利目的在江河上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施等等。条件包括三十五项
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