民事诉讼证据制度中的若干法理学问题

    在司法实践中，许多法官已认识到这一证据排除规则的危害性，故在一些案件中对此类证据采取了既不肯定、也不否定、也不说明的消极对抗的“三不”主义的态度。该条证据排除规则早就应当予以废止，最高院的《规定》已对此进行了一定程度的解禁。

    （二）对鉴定类证据的认识误区。

    1、消除对委托主体的不当限定。

    有人认为，只有司法机关尤其是由法院委托而产生的鉴定结论方为合法有效或者说具有最高效力。故排除采信当事人自行委托或律师事务所委托的鉴定性证据的效力，甚至在概念不清的情况下认为后者不能作为证据，从而在证据资格上即排除对其采用。这些恰恰均是违反民诉法“谁主张、谁举证”原则的。

    作为向抗辩制方向发展的诉讼机制，当事人对自己的主张进行各种合法的证明无可非议，其中当然应包括自己委托而作的鉴定结论。对此，人民法院应当审查的是该鉴定结论的科学性、合理性或有无违法性。不应基于歧视原则而在主体上排除私鉴定。在笔者看来，那种司法机关自审自鉴的鉴定机制甚至垄断性的鉴定行为才是真正的违法之举。不过，此种鉴定体制已被全国人大常委会废止。

    2、不应忽视要求鉴定人出庭接受询问质证的程序性价值。

    实践中，鉴定结论无论科学合理与否往往在庭审中只是一宣了之。许多当事人不申请鉴定人出庭质证，法院委托的也不通知鉴定人出庭履行作证义务，从而放弃了对该类证据的有效审查，害莫大矣。

    笔者认为，放弃这一程序至少有三项不利之处。

    第一，不利于督促鉴定人认真履行义务，消解了其应以严谨的和科学的态度进行鉴定的动力。

    第二，不利于法院查明专业技术方面的法律事实。因为某些鉴定结论及其分析意见在常人看来可能是某种含义但实际却与专业内涵相差甚远，不经鉴定人的专门性说明，尚不足以完全、准确地理解其含义。

    第三，使对鉴定类证据的庭审质证流于形式，一定程度上甚至有因对鉴定意见的理解差异而引发重复鉴定程序，徒增当事人诉累。

    应当肯定的是，最高院的《规定》已对包括鉴定人等各类证人的出庭作证制度进行了初步规范，确定了鉴定人的出庭作证是“应当”履行的义务，从而为鉴定结论采信的科学性提供了制度保障。

    证据制度和证据学是我国司法制度与理论中的薄弱环节，加强这方面的探讨对指导司法实践，为未来立法提供可资借鉴的经验具有一定的意义。拙文浅陋之处，当请多加指正。