民事诉讼证据制度中的若干法理学问题

    3、证据开示制度必须有相关机制进行保障。

    第一，没有民诉法的保障，开示制度不可能起到积极作用。英美法系在刑民诉讼中实行起诉状一本主义，即只以诉状所列请求为准，不得更改，而我国无此限定，当事人甚至可以在辩论终结前的任一阶段内有权变更、增加诉讼请求，对方也可反诉，这样使证据开示制度根本没有存在的合法根基。最高院的“规定”对反诉的提起和举证期限制在庭前的举证时效内，实质上对民诉法作了限制性修正。

    第二，对开示方式的规定尚不充分。证据开示在我国一些地方法院试行规则中均为指定开示，即在法官主持下进行证据交换这一种操作方式。实际上，开示制度主要应指自主开示，其一般在双方律师的参与下互相展示证据。一方面可以提高效率，另一方面也有利于诉辩交易（民刑制度中均可）的达成。但由于我国法律文化不发达，律师制度不完善，律师尚未在当事人或全社会中树立起权威的影响，故自主开示难以进行。开示的方式原本也应多种多样，包括在双方律师的参与下对对方当事人和证人的调查等，但这些均因前述缺陷而难以进行。在刑事诉讼中，最高法院曾试图先行一步，借鉴国外机制，向律师签发调查令状，以利其在某种强制力的保护下向对方当事人或证人进行调查，从而减少职权主义的影响，补正律师调查权不足的缺陷。但该规则在全国人大法工委等六部委出台的《规定》中被否决。

    4、证据开示制度的现实障碍性和缺陷性。

    导致证据开示制度不能充分发挥积极作用的主要障碍源自我国民诉法及相关民事法律体系的落后性和不科学性。

    第一，开示制度的基础是当事人诉讼主义，也即未经当事人的请求，法官一律不得以职权主动干涉。最高院的“规定”将依职权调取证据的范围限定在公益性证据和程序性证据的范围内。其他证据调取须以申请为启动的前置条件。从而使原有根深蒂固的诉讼职权主义思想受到一定的限制。

    第二，开示制度可能会影响到重审、再审等审判制度的存在基础。

开示制度中的时效性实际上是规制当事人的无限举证权的，但在传统的“以事实为依据”和“有错必纠”的立法指导思想下产生的我国民诉法，对当事人的举证权不但未加限制，反而予以无限制地保护。正因如此，当事人一审不充分举证，导致二审以事实不清发回重审；或者裁判生效后因仍有提供新证据的权利而启动提审、自行再审或抗诉再审等程序，使我国的两审终审制形同虚设，成为无限审级制。开示制度的原始目的和功能是欲将证据和事实的审查限制在一审，从而使一审成为事实审。二审只负责审查法律适用而不进行对事实的重复调查，故二审为法律审。但这些在现行诉讼法机制下简直是不可想象的。在《规定》未出台之前，如果法院强行要求当事人只在一审举证，则处于不利地位的一方完全可以各级法院的内部规定不具有公示性和合法性为由，以民诉法为据而对抗和否认各级法院的所有内部规则。因为这些“破法”改革无论多么合理和先进，其作为约束法院内部工作制度在一定程度上尚属可行，但以不具有公示性的规则强制约束当事人则完全是违法的。举证时效制度的设立对无限举证权明显地是一种规范和限制。“规定”作为司法解释所具有的普遍约束力在一定程度上消弥了以往的缺陷。但仅此而言，没有民诉法的彻底修改，所有的“破法”改革均将难以收到真正的实效。

    第三，对证据开示制度的移植还要受治于法律文化的限制。

    最高法院及地方各级法院只所以对国外一些诉讼制度进行移值，一方面体现了两大法系的融合趋势，另一方面也反映了在基本法、宪法乃至整个政治法统未彻底变更前的改革具有明显的盲目性、片面性和仅限于在技术层面进行改良的困境。开示制度的移植与我国的法律文化也有极度的反差。

    我国的传统文化一贯以“和为贵，少诉争”为第一要义。一般是在纠纷难以调息的情形下才打官司的，有的甚至是为争一口气而涉讼的。而开示制度却要求将自己的底牌在庭前即向对方出示，往往非当事人本愿，所以有的当事人也往往会以民诉法来对抗这些改良性制度。

    三、证据的可采性与可信性的辨析。

    “规定”提出以证据的真实性、合法性、关联性来作为当庭认证的标准。但综观其整体内容，该规定对证据认定的问题上仍模糊了证据的可采性和可信性概念，未能对二者作出明确而科学的界定。

    笔者认为，证据的“可采信”是指以特定的标准审查当事人所提交的证据能否作为“证据”来使用的问题，也即其解决的是证据的资格问题。证据的“可信性”是指依据判别证据证明力的标准而在可采用的证据范围内确认和鉴别各种证据证明力大小与强弱的问题。因此，可信性解决的是证明力问题。

    所谓“客观真实性”是指证据必须以一种载体而客观地显现出来以供人们鉴别。仅存于人脑中的信息等因不具有客观性而不能成其为证据；“关联性”指的是在客观性的基础上该证据须与待证事实之间有内容上的牵连性，而不是“风马牛不相及”的证据；“合法性”指的是在前两性的基础上所获取的证据在程序和实体上均是合法的。如取证程序须合法，不得用强迫、诱使、威胁、欺骗等方式取证。实体上合法，如证人主体资格须合法，不得以精神病人，不能辨别事非的未成年人和不能正确表达自己意志的人作为供证主体。合法性的要求必须是不违反取证的禁止性规定并不涉及证据的排除性规则的适用等。

    只有符合上述“三性”的证据，才是可以采用的在形式上没有暇疵的证据。所谓的当庭认证，也只能是在这三性基础上的一种形式认证，而不可能是实体确信。实体采信应当是在资格合法的证据范围内依据证明力大小的法定规则，在合议时予以判别和取舍的活动。也就是以《规定》第77条所规定的判别标准来确定各证据的证明力。故第50条规定的“三性”是可采性标准也即认证的标准，第77条规定的是可信性标准，也即证明力的界别和判明标准，二者不能混淆。转贴于 酷文网-论文下载中心 http://www.coolwen.net