物业管理在审判实践和立法中遇到的困境与对策

    8、在物业管理法律、法规中彻底地抛弃"委托"、"代理"以及"委托代理"的物业管理法律关系。笔者认为在物业管理活动中，物业管理公司通常是没有代理权的。委托代理，又称为意定代理，是基于被代理人授权的意思表示而发生的代理。委托代理的核心是必须完全忠实地按照被代理人的指示进行代理活动。但物业管理公司在物业管理活动中是根本不可能完全忠实地按照业主、业主委员会的指示从事物业管理服务工作的，物业管理公司作为企业法人，是独立运作的。业主、业主委员会只是享有监督物业管理公司的权利，并且要承担服从物业管理公司的管理和服务的义务。同时物业管理公司又有监督业主、业主委员会的权利。因此，物业管理从根本上不构成委托代理的关系。至于"委托-代理"，在民法的法律体系中根本就没有这样的提法和法律概念，自然也不可能构成物业管理的法律关系。

    9、根据建筑物区分所有权理论，业主大会决议的内容有两大类，一类是常规性的问题，另一类是特别重要的事项，对于不同性质问题的决议，应采用不同形式的程序，予以区别。同时在物业管理法律、法规中增设业主大会特别事项议决程序，避免少数人的滥用权利来侵犯大多数业主的共同利益，侵犯物业管理企业的合法权益，使得所形成的决议真正反映出大多数业主的呼声，体现出自治管理、自主选择、自主参与、自主行为、自主负责的意思自治原则。

    10、立法明确物业服务内容必须在合同中明示物业服务合同是物管企业和业主享有权利和履行义务的基本依据。应以立法形式明确规定物业服务合同必须对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方权利义务、专项维修资金的管理与使用、物管用房、违约责任等内容进行明确约定。至于物业对小区安全是否承担法律责任的问题，也应当在合同中分项具体规定，"以合同约定"为据。  　　

    11、突破业主委员会的单一模式的单调格局，充分发挥业主委员会自治管理优势。由于我国经济发展不平衡，用一刀切的办法统一采用一种固定模式，不利于物业管理的健康发展。应该根据不同的经济水平档次和发展的阶段性，允许业主委员会充分发挥自治管理的自身优势，以多种模式共存。对于规模小、条件不成熟的业主委员会，赋予其一般性群众组织的主体资格；对于一定规模的、条件成熟的业主委员会鼓励其成为社会法人团体。并以立法明确。　

    12、依法强化国有物业建筑物的物业管理招标投标。引入竞争机制，推行物业管理招投标，彻底改变谁开发、谁管理的垄断经营局面，竞争是市场经济的基本特征，物业管理行业必须通过竞争机制提高管理服务质量。在初期的物业管理中，许多城市对物业项目实行谁开发谁管理，由建设单位指定物业管理企业，形成管理终身制。这种市场垄断行为，既剥夺了业主和使用人选择管理服务者的权利，也不利于管理服务水平的提高和行业的健康发展。采取物业管理招标投标方式不仅为物业建筑物开发建设单位或业主委员会提供了选聘高素质物业管理公司的较大空间，同时也为物业管理公司提供了公平竞争的机会。

    13、目前中国人均收入不高，高昂的物业管理费用与业主的承受能力形成矛盾，故应对现行的物业管理体制进行改革，由单一的委托物业公司管理模式改为委托物业管理公司管理与业主自营式管理并用的两种模式。而不宜一味追求全部由物业管理公司来进行物业管理的一刀切模式。

    14、各个具有立法权的省市可以结合本地区实际、因地制宜，制定相应的具体的细则或实施办法。对于中央与地方立法冲突问题，坚持根据法律的效力层级理论，在《条例》生效之后，各地方的地方性法规继续有效，但是这些法规中与《条例》相冲突的条款无效，应以《条例》中的规定为准；

    15、在合适的时候，对《城市房地产管理法》进行修改，加入物业管理一章，专门调整物业管理中各种法律关系。同时经过对实践操作中遇到的问题进行总结，结合相关实践经验、国外先进经验和我国具体国情，对《物业管理条例》进行修改、完善，使之更加具体，可操作性更强。

    16、目前，我国多数城市居民收入及消费水平相对较低，对中低收入阶层居住的普通住宅的物业管理服务收费不可能完全实行市场价。物业管理服务是一种特殊商品，其特点一是公共消费，二是消费和生产存在于同一过程，每个业主均应交纳所享受的服务相应的物业管理服务费用。物业共用部位共用设备设施大中修和更新改造费用金额较大，一旦发生时，难以及时筹集。为了保证物业的正常使用，保障全体业主的利益，借鉴我国香港和国外关于维修基金制度，并吸取过去的经验教训，为此，笔者建议《条例》规定，一个物业管理区域内有两个及两个以上物业产权人的，应当建立物业共用部位共用设备维修基金制度。